La legislación concursal peruana cuenta con un mecanismo preconcursal que permite al deudor obtener un acuerdo con sus acreedores cuando atisba, a corto o medio plazo, la crisis de la empresa. Mediante la regulación de un ágil procedimiento administrativo, de carácter preventivo, el empresario puede refinanciar o reprogramar las obligaciones contraídas, logrando a mantener la empresa viable en el mercado.

SOMMARIO:

1. Introducción. - 2. El acuerdo global de refinanciación. - 2.1. Regulación. - 2.2. Presupuestos. - 2.2.1. Presupuesto subjetivo. - 2.2.2. Presupuesto objetivo. - 2.3. Solicitud. - 2.4. Admisión a trámite por la Autoridad Concursal. Publicación. - 2.5. Convocatoria a la Junta de acreedores. - 2.6. Personación de los acreedores en el procedimiento. Solicitud de reconocimiento de créditos. - 2.7. Celebración de la junta. Propuesta de acuerdo y mayorías. - 2.8. Aprobación. - 2.9. No aprobación. - 2.10. Incumplimiento. - 3. Conclusión. - NOTE

1. Introducción.

El ordenamiento concursal vigente en el Perú está estructurado sobre la base de la Ley General del Sistema Concursal – promulgada en el año 2002 con el número 27.809 –, las posteriores leyes 28.618 y 28.709 que la modificaron y el Decreto Legislativo 1050. La Ley General del Sistema Concursal de 2002 (LGSC) se basa en la corriente denominada Derecho de la Crisis de la Empresa, que considera la empresa como instrumento principal del desarrollo económico, puesto que, como advierte FLINT «la crisis de las empresas no solo incide en la política económica de los países, sino también en sus políticas sociales al crear desempleo e inestabilidad social» [2]. Recuerda el citado autor que fue la Ley de Reestructuración Empresarial de 30 de diciembre de 1992 la que modificó profundamente el concepto del Derecho Concursal en Perú, planteando esta nueva orientación iniciada en países europeos como Francia o Bélgica, entre otros. Dicho planteamiento de prevención de la crisis y saneamiento de las empresas que atraviesa problemas económicos y financieros, así como la tutela de otros intereses –como son los del empresario, los trabajadores, el Estado y la comunidad en general– ha permanecido en las posteriores leyes concursales peruanas [3]. El vigente ordenamiento concursal está orientado a la protección del crédito de la manera más eficiente posible ante los supuestos de crisis patrimoniales. A tal fin, los preceptos de la Ley General del Sistema Concursal están orientados a la creación de un ambiente idóneo para que los acreedores puedan alcanzar acuerdos que permitan la reestructuración del patrimonio afectado o, en su defecto, la salida ordenada de la empresa del mercado, propugnando en uno y otro caso, que los costes para llegar a tales decisiones sean reducidos [4]. La lectura del Título Preliminar de la LGSC nos sitúa en el principal objetivo trazado por el legislador que es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa. Para ello, los agentes del mercado procurarán una asignación eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en [continua ..]

2. El acuerdo global de refinanciación.

El Acuerdo Global de Refinanciación se conceptúa como una herramienta al alcance del deudor que le permite refinanciar la deuda contraída cuando obtenga en una única Junta el acuerdo con una parte significativa de sus acreedores [11]. Se trata de un instituto de prevención de la crisis empresarial, que el legislador peruano regula a través del Procedimiento Concursal Preventivo con el fin de que el deudor resuelva la situación económica o financiera de carácter temporal o coyuntural que atraviesa la empresa [12]. La resolución de 25 de abril de 2003 de la Sala Concursal del Tribunal del INDECOPI [13] razonó que el objeto de este instituto consiste en :«refinanciar o reprogramar las obligaciones el deudor con el concurso de sus acreedores, quienes son llamados a aceptar o no los nuevos términos de la relación contractual propuestos por el propio deudor. Este mecanismo, de naturaleza básicamente preventiva a la crisis patrimonial, no supone un desapoderamiento ni pérdida de gestión (…) en vista que en su fin no es restar facultades a la Junta de Accionistas o su equivalente, sino permitir un adecuado refinanciamiento de las obligaciones del deudor bajo el esquema concursal». Advierte FLINT [14] que la ley ha regulado dos modalidades a través de las cuales el deudor puede solicitar su acogimiento al Procedimiento Preventivo: a) Pidiendo una protección anticipada que supondrá la suspensión en la exigibilidad de todas sus obligaciones y se le será otorgada a partir del momento de la publicación del aviso por el que se funde el inicio del procedimiento. En este caso, si no se aprueba la propuesta del AGR elaborada por el deudor, existirá la opción de que el éste pase inmediatamente a un Procedimiento Concursal Ordinario, siempre que así lo acuerden en la misma reunión de Junta, acreedores titulares de más del 50% de los créditos reconocidos en el procedimiento. En su defecto, concluirá el procedimiento preventivo concursal. b) Ingresando al procedimiento sin solicitar la suspensión de exigibilidad de sus obligaciones, en cuyo caso la negociación con los acreedores se efectuará sin paralizar el desarrollo paralelo de las acciones de cobro por parte de aquéllos. La consecuencia de [continua ..]

2.1. Regulación.

El Título IV de la Ley General del Sistema Concursal regula esta institución en los artículos 103 a 113 bajo el rótulo del Procedimiento Concursal Preventivo. En todo lo no previsto en el referido Título IV, de conformidad con lo dispuesto en el art. 113 LGSC serán de aplicación las normas generales de la ley, así como las disposiciones que regulan el Procedimiento Concursal Ordinario, en lo que resulte aplicable.

2.2. Presupuestos.

Para habilitar la formación del Acuerdo Global de Refinanciación el artículo 103 de la Ley General del Sistema Concursal establece la concurrencia de un presupuesto subjetivo y de otro de carácter objetivo.

2.2.1. Presupuesto subjetivo.

Conforme establece el párrafo primero del artículo 103 LGSC es el deudor quien se encuentra legitimado para instar el Procedimiento Concursal Preventivo.

2.2.2. Presupuesto objetivo.

El artículo 103.1 LGSC [16] determina como presupuesto objetivo del Acuerdo Global de Refinanciación la necesidad de que el deudor cuando presente la solicitud de inicio del Procedimiento Concursal Preventivo se encuentre en una situación de crisis distinta a la contemplada en los dos supuestos regulados en el artículo 24 LGSC, que son, para el deudor comerciante: a) que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagadas por un período mayor a treinta días de calendario; y b) que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado. Como se puede observar, la ley introduce una línea que separa a aquellos individuos que están aptos para acogerse al Procedimiento Concursal Preventivo, respecto de los que no lo están por hallarse ya en una situación de crisis manifiesta. De este modo, mediante la creación de límites de acceso al procedimiento preventivo, se restringe el uso de este tipo de procedimientos a deudores cuya crisis económica tiene una mayor magnitud [17]. Por tanto, a sensu contrario, cuando el deudor se encuentra en uno de los dos supuestos indicados, deberá acudir al procedimiento concursal ordinario, diferente del preventivo, que tiene otra finalidad, porque se entiende que la crisis patrimonial por la que atraviesa la empresa es manifiesta y estructural.

2.3. Solicitud.

El impreso de solicitud de iniciación del procedimiento es proporcionado por el INDECOPI. Consiste en un formulario modelo que debe rellenar el deudor con sus datos de identificación. El apartado 2 del artículo 103 LGSC dispone que junto con la solicitud de acogerse al Procedimiento Concursal Preventivo el deudor deberá presentar a la Comisión los documentos e información señalados en el artículo 25 del mismo cuerpo legal para que sea admitida a trámite. Este último precepto que prevé cómo hay que acreditar las dificultades económico-financieras por las que está atravesando la empresa [18], se encuentra ubicado en el Título II de la ley dedicado al Procedimiento Concursal Ordinario (arts. 23 a 98). De ahí que las referencias a los documentos del Resumen Ejecutivo y el acta de la Junta de Accionistas que se contienen hay que entenderlas referidas al Procedimiento Concursal Preventivo. El párrafo 1 del art. 25 LCGS establece: «El deudor acompañará a su solicitud un Resumen Ejecutivo fundamentando el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, la viabilidad económica de sus actividades, de ser el caso y los medios para solventar las obligaciones adeudadas. Asimismo, presentará, en lo que resulte aplicable, la siguiente documentación: a) Copia del acta de la Junta de Accionista o del órgano correspondiente en la que conste el acuerdo para acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario; b) Nombre o razón social del deudor, su actividad económica, su domicilio y las provincias en las que mantenga sedes administrativas o realice actividades productivas; c) Copia del documento de identidad y del poder de su representante legal; d) Copias del Balance General; Estado de Ganancias y Pérdidas; Estado de Cambios en el Patrimonio Neto y del Estado de Flujos de Efectivo, de los dos (2) últimos años; y de un cierre mensual con una antigüedad no mayor de dos (2) meses a la fecha de presentación de la solicitud. De tratarse de personas cuyo monto de obligaciones supera las quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias, los Estados Financieros referidos deberán encontrarse debidamente auditados y deberá presentare, además el dictamen correspondiente; e) Información acerca de las fuentes de financiamiento a que ha [continua ..]

2.4. Admisión a trámite por la Autoridad Concursal. Publicación.

Presentada la solicitud, la autoridad concursal INDECOPI analizará todos los documentos y acordará su admisión a trámite [22]. Conforme establece el artículo 104 LGSC la Comisión dispondrá la difusión del procedimiento publicando en el Diario Oficial El Peruano en un listado de los deudores y procederá al llamamiento de los acreedores que quieran ver reconocidos sus créditos. En la publicación se requerirá a los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos, se les informará sobre el plazo para la personación en el procedimiento y se pondrá a su disposición en las oficinas de la Secretaría Técnica la relación de obligaciones declaradas por el deudor [23].

2.5. Convocatoria a la Junta de acreedores.

El art. 43 LGSC señala que dentro de los diez días posteriores al aviso de la que informa sobre la situación del concurso en el diario oficial El Peruano, la Comisión convocará a la Junta de Acreedores, señalando el lugar, día y hora en que ésta se llevará a cabo en primera y segunda convocatoria. La Comisión nombrará a uno o más representantes para que la represente ante las Juntas donde se trate la decisión sobre la aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación, así como sus modificaciones. La participación del representante de la Comisión será obligatoria (art. 44 LGSC) y deberá comprobar el cumplimiento de las mayorías exigidas por la ley en la adopción de los acuerdos (art. 45.1 LGSC) [24].

2.6. Personación de los acreedores en el procedimiento. Solicitud de reconocimiento de créditos.

Dentro del plazo de 30 días posteriores a la fecha de publicación del aviso que informa sobre la situación del concurso, los acreedores tienen derecho a personarse en el procedimiento, presentando toda la documentación e información necesarias para que sean reconocidos sus créditos ante la Secretaría Técnica [25]. Con la solicitud de reconocimiento se deberá incluir una declaración sobre la existencia o inexistencia de vinculación con el deudor, y se indicarán los montos por concepto de capital, intereses y gastos de liquidación a la fecha de publicación del aviso con invocación del orden de preferencia que a su criterio les corresponde con los documentos que acrediten dicho orden. Culminada la fase de personación de los acreedores, la Secretaría Técnica notificará al deudor para que, en un plazo no superior a diez días exprese su posición sobre las solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas (art. 38 LGSC). i) De existir coincidencia entre lo expresado por el deudor y el acreedor, la Secretaría Técnica emitirá la resolución de reconocimiento de créditos asumida por aquél respecto del crédito[26]. ii) En los casos en que surja alguna controversia entre el deudor y acreedor, el reconocimiento de los créditos solamente podrá ser efectuado por la Comisión a través de la correspondiente resolución. Según dispone el art. 105.1 LGSC únicamente tendrán derecho a participar en la Junta con derecho a voz y voto aquéllos acreedores que hubiesen presentado sus solicitudes de reconocimiento en el plazo indicado de los 30 días legalmente previsto y que hubiesen obtenido su reconocimiento por parte de la Comisión de Procedimientos Concursales o la correspondiente comisión delegada. Como es de ver, la ley sanciona a los acreedores que presentaren tardíamente su documentación prohibiéndoles su participación en la junta. Con esta previsión legal se trata de acortar el tiempo de sustanciación del procedimiento, evitando dilaciones, ya que se considera determinante la fecha de corte de los 30 días para establecer los quórums necesarios para la aprobación del Acuerdo Global de [continua ..]

2.7. Celebración de la junta. Propuesta de acuerdo y mayorías.

Se ha dicho que a la Junta de acreedores deberá asistir un representante de la Comisión, quien podrá intervenir a ella con voz pero sin voto, y se encargará de comprobar el cumplimiento de las mayorías exigidas por la ley en la adopción del acuerdo. La participación de los acreedores en el concurso no solo supone un derecho sino también una responsabilidad frente al resto de acreedores en la toma de decisiones. El deudor tendrá derecho a asistir a única sesión de la Junta en forma personal o mediante representación, y deberá presentar a los acreedores, de conformidad con el art. 106.3 LGSC, una propuesta de refinanciación [28] de la deuda en la cual se detallará un contenido mínimo, compuesto por tres apartados: a) el cronograma de los pagos; b) la tasa de interés aplicable; y c) las garantías que se ofrecerán en su caso. Especialmente importante es el apartado a) relativo al cronograma de los pagos. La ley exige al deudor que precise, bajo sanción de nulidad del Acuerdo Global de Refinanciación, que los fondos o recursos que se destinan al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asigne en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia. El cronograma se convierte, por tanto, en una herramienta imprescindible para la eficacia del procedimiento preventivo, ya que deberá contener por un lado, un detalle exacto de las fechas del pago con indicación de los importes; y por otro, qué recursos de la empresa se destinaran para continuar con la actividad y conseguir su reflotamiento [29]. Por otra parte, hay que tener en cuenta que para la adopción del Acuerdo Global de Refinanciación se exigen unas mayorías cualificadas [30]. El artículo 106.1 LGSC dispone, en concreto, que se requerirá en primera convocatoria el voto de más del 66,6% de los créditos reconocidos por la Comisión; y en la segunda convocatoria podrá adoptarse el acuerdo con el voto favorable de acreedores representantes de un importe superior al 66,6% de los créditos asistentes. La Junta podrá prorrogar la aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación por única vez hasta por un plazo máximo de quince días posteriores a su [continua ..]

2.8. Aprobación.

Conforme establece el art. 106.2 LGSC el Acuerdo Global de Refinanciación deberá contemplar necesariamente todos los créditos reconocidos, así como aquellos que sin haber sido verificados por la autoridad concursal se hubiesen devengado hasta la fecha de difusión del procedimiento, y será oponible a sus titulares para todos efectos establecidos en la ley. De aprobarse el Acuerdo Global de Refinanciación, y siempre que este no hubiese quedado resuelto, la Junta tendrá la facultad de volver a reunirse exclusivamente para tratar aspectos concernientes a la reproducción del pago de las obligaciones (la ejecución del cronograma de pagos), respetando las formalidades de la ley (art. 106.5 LGSC) [31]. El Acuerdo Global de Refinanciación aprobado por la Junta obliga al concursado y a todos sus acreedores, aún cuando se hubiesen opuesto a los acuerdos, no hayan asistido a la Junta por cualquier motivo, o no hubiesen solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos, con las limitaciones establecidas en el art. 68 LGSC (art. 108.4). En opinión de FLINT [32], ello no afecta al derecho de los acreedores que no lograron su calificación de créditos para la participación en la única Junta, toda vez que la convocatoria pública garantiza que todos los interesados decidan libremente su participación, asuman las consecuencias de dicha decisión y, de ser el caso, se presenten oportunamente a la calificación de créditos exigida por la Ley.

2.9. No aprobación.

El artículo 106.4 establece como regla general que la negativa a la aprobación del AGR determina la conclusión del Procedimiento Concursal Preventivo y, por consiguiente, las cosas vuelven al momento inicial en que se encontraban. La excepción viene establecida en el art. 109.1 LGSC que contempla el supuesto en que el deudor solicitó la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones, señalando al efecto que la Comisión emitirá resolución disponiendo el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de dicho deudor, siempre que más del 50% de 53 de sus acreedores, en la Junta en donde no se alcanzó el acuerdo para aprobar el Acuerdo Global de Refinanciación, acordaran el ingreso a dicho procedimiento [33]. Frente a la resolución emitida por la Comisión no cabe ningún recurso.

2.10. Incumplimiento.

Cuando el deudor incumpla el pago de alguna de sus obligaciones en los términos establecidos en el Acuerdo Global de Refinanciación, éste quedará automáticamente resuelto. En este caso, cualquier acreedor podrá solicitar el pago de los créditos que mantuviera frente al deudor, en las vías que estime pertinente y en las condiciones originalmente pactadas (art. 110 LGSC).

3. Conclusión.

La preconcursalidad en el Perú es utilizada por las grandes empresas para evitar la insolvencia cuando detectan las primeras dificultades para el pago oportuno de las obligaciones contraídas con sus acreedores. El cauce del procedimiento preventivo se muestra eficiente para reducir los costes de negociación que surgen en toda situación de insolvencia empresarial. Su ágil sustanciación favorece el rápido señalamiento de la única Junta de acreedores, en donde el empresario puede alcanzar el acuerdo con una mayoría cualificada de sus acreedores tras demostrar la viabilidad económica de la empresa.

NOTE