Il lavoro tratta delle regole speciali dettate per la composizione negoziata riguardante il gruppo di imprese. In particolare l'indagine si soffermerà sulla nozione di gruppo, sulla continuità dell’eterodirezione in caso di ricorso alla composizione negoziata, sui presupposti della composizione negoziata, sulla individuazione della camera di commercio competente, sullo svolgimento delle trattative e sulla partecipazione alle stesse delle imprese del gruppo in bonis, sui finanziamenti infragruppo.

SOMMARIO:

1. Perimetro dell’indagine - 2. La nozione di gruppo - 3. L’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento e la composizione negoziata: una soluzione di continuità? - 4. I presupposti della composizione negoziata di gruppo - 5. Il contenuto dell’istanza unitaria di nomina dell’esperto per plurime componenti del gruppo - 6. La camera di commercio competente - 7. Le modalità di svolgimento delle trattative - 8. La partecipazione alla composizione negoziata delle società in bonis - 9. I finanziamenti infragruppo fra prededuzione ed esenzione dalla postergazione - NOTE

1. Perimetro dell’indagine

Tra le novità più rilevanti introdotte dal d.l. n. 118/2021 va senz’altro annoverata la previsione di una disciplina ad hoc del gruppo di imprese in crisi, che ha consentito di colmare – almeno per quanto riguarda la composizione negoziata di una situazione di crisi o di precrisi – una vistosa e non più tollerabile lacuna del nostro ordinamento consistente nella mancanza – anteriormente all’entrata in vigore degli artt. 284 ss. c.c.i. – di strumenti specifici per la ristrutturazione unitaria di più società assoggettate all’eterodirezione [[1]]. Prevedendo la possibilità dello svolgimento di una trattativa unica per tutte le società del gruppo sotto la supervisione di un unico esperto, la disciplina in esame, da un lato, ripropone per la composizione negoziata una soluzione assimilabile a quella prevista dagli artt. 284 ss. c.c.i. per il concordato preventivo (e, con i dovuti distinguo, anche per gli accordi di ristrutturazione e per i piani attestati): una soluzione volta a preservare a fronte di una situazione di crisi l’unitarietà che connota il gruppo in going concern, in base all’assunto per cui una ristrutturazione di gruppo che conservi i legami sinergici creati dall’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento genererebbe un plusvalore che si traduce in una soddisfazione dei creditori migliore di quella attingibile in caso di ricorso a ristrutturazioni individuali per ciascuna singola società [[2]]. Dall’altro, essa colma una delle lacune più evidenti della disciplina del gruppo in crisi contemplata dalla versione originaria del c.c.i.: quella costituita dalla mancanza di regole relative al gruppo per l’allerta e per la composizione assistita [[3]]. È noto infatti che nelle intenzioni del legislatore del d.l. n. 118/2021 la composizione negoziata rappresentava una sorta di anticipazione dell’allerta – sottratta la fase dell’allerta c.d. esterna – e della composizione assistita dagli OCRI, introdotta per sperimentare l’efficienza e l’efficacia di quegli strumenti e per far fronte alle esigenze delle imprese in difficoltà – soprattutto a fronte della crisi post-pandemica – nell’attesa della revisione della relativa disciplina [[4]]. Ed è altrettanto noto che la fungibilità funzionale della [continua ..]

2. La nozione di gruppo

A seguito della trasposizione della disciplina della composizione negoziata nel codice della crisi, la nozione di gruppo rilevante per l’applicazione di quest’ultima è quella contenuta nell’art. 2, comma 1, lett. h), c.c.i., avente peraltro, nella versione finale, un tenore letterale analogo a quello dell’originario art. 13, comma 1, d.l. La disciplina concorsuale definisce dunque il gruppo, richiamando l’art. 2497 c.c. e l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, che mantiene rilievo centrale nell’ambito dell’individuazione della relativa nozione [[11]]. Anche a fini concorsuali si mutua dalla disciplina codicistica la presunzione relativa di esercizio dell’etero­di­rezione fondata sull’obbligo di redigere il bilancio consolidato [[12]] e sul controllo, che nel codice della crisi viene estesa anche all’ipotesi di controllo congiunto. Si deve rilevare peraltro che la normativa in materia di crisi non richiama – come invece fa l’art. 2497-sexies c.c. – la fattispecie codicistica del controllo di cui all’art. 2359 c.c. [[13]]. Sicché parrebbero suscettibili di far presumere l’esi­stenza del gruppo ai fini concorsuali anche fattispecie di controllo ulteriori, fra le molte presenti nel nostro ordinamento, rispetto a quella civilistica. Si prospetta pertanto il medesimo problema interpretativo legato all’individuazione della fattispecie del gruppo rilevante al fine dell’applicazione della disciplina in esame già emerso anche in relazione alla regolazione delle insolvenze dei gruppi transfrontalieri ai sensi del regolamento 848/2015, nel quale si incentra la definizione di gruppo sulla nozione di controllo (v. artt. 2.13. e 2.14): quello cioè di attribuire rilevanzaalle sole nozioni di controllo che possano dirsi coerenti con l’obiettivo perseguito dalle nuove regole concorsuali, ovvero – in coerenza anche con i principi generali della direttiva insolvency – l’efficiente gestione delle procedure di gruppo in funzione della realizzazione del miglior interesse dei creditori presumibilmente garantito dal risanamento delle imprese in crisi [[14]]. È stato peraltro sottolineato che in ambito concorsuale le presunzioni in esame avrebbero una funzione diversa da quella che gioca nel codice civile. Non si tratta infatti di agevolare la prova della [continua ..]

3. L’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento e la composizione negoziata: una soluzione di continuità?

Alla luce delle prescrizioni sui doveri degli imprenditori pendente la composizione negoziata, appare interessante la questione concernente l’eventuale impatto della stessa sull’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, costituente – com’è noto – la condicio sine qua non dell’esistenza del gruppo [[27]]. L’art. 21, comma 1, c.c.i. prescrive il dovere dell’imprenditore di gestire «l’impresa nel prevalente interesse dei creditori» quando nel corso delle trattative risulti che lo stesso è insolvente sebbene esistano concrete prospettive di risanamento [[28]]. Questa prescrizione implica che, a seguito del ricorso alla composizione negoziata, l’inte­resse sociale o l’interesse di gruppo cessa di rappresentare – come evidenziato dalla dottrina tedesca in relazione alle ordinarie procedure concorsuali – il criterio fondamentale di governo sia delle singole società del sodalizio sia dell’impresa unitaria ad esso sottesa, sostituito dall’obiettivo del miglior possibile soddisfacimento per i creditori di ciascuna singola società. In altri termini, la norma citata pone un vincolo alla discrezionalità gestoria della holding e degli amministratori delle dominate diverso da quello dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale a cui l’una e gli altri devono attenersi, pena la loro responsabilità risarcitoria, nel gruppo in funzionamento fisiologico. Ciò posto, considerata l’intima connessione esistente fra attività di direzione e coordinamento e interesse di gruppo [[29]], è difficile negare la cessazione della direzione unitaria – per come essa si caratterizza nel gruppo in going concern – a fronte del nuovo obiettivo della gestione individuato ex lege, o, detto in altri termini, la “rimodulazione” (o il “riorientamento”) dell’etero­direzione ai sensi dell’art. 2497 c.c. che cessa di esistere nella configurazione che le è propria ai sensi del diritto sostanziale [[30]]. Strettamente connessa con quella sinora esaminata è l’ulteriore ipotesi nella quale i presupposti per l’avvio della composizione negoziata sussistano rispetto alle società eterodirette, ma non nei confronti della capogruppo. In tale frangente, infatti, può realizzarsi un [continua ..]

4. I presupposti della composizione negoziata di gruppo

La legge non fornisce una soluzione riguardo a come debbano essere intesi i presupposti per ricorrere alla composizione negoziata della crisi da parte delle componenti il gruppo. Presupposti di cui la relativa disciplina effettivamente non prevede l’accertamento da parte di alcun soggetto, ma che comunque rivestono una loro rilevanza: sia poiché l’art. 12, comma 1, c.c.i. riserva ad alcune imprese soltanto, che si trovino nelle condizioni lì previste, la possibilità di chiedere al segretario generale della CCIAA, tramite la piattaforma telematica nazionale di cui all’art. 13 c.c.i., la nomina dell’esperto, per cui essi valgono a delimitare il perimetro esatto della fattispecie cui può applicarsi la disciplina in materia di composizione negoziata [[32]]; sia perché dalla sussistenza delle condizioni in questione dipende la tempestiva segnalazione da parte dell’organo di controllo, che condiziona a sua volta l’esonero e l’attuazione della responsabilità ai sensi dell’art. 2407 c.c. (v. art. 25-octies c.c.i.). De iure condito e in relazione alle procedure concorsuali tradizionali la giurisprudenza e la dottrina propendono per la necessaria sussistenza del presupposto oggettivo in capo a ciascuna società [[33]]. Probabilmente la medesima soluzione dovrebbe essere recepita anche al fine dell’appli­cazione della nuova disciplina, poiché appare principio generale del nostro ordinamento concorsuale quello del rispetto della distinta personalità giuridica dei singoli membri del gruppo [[34]]. Rimane invece incerto se, fermo quanto appena rilevato, si debba attribuire rilievo all’esistenza del gruppo e ai rapporti sinergici, soprattutto a livello finanziario, ad esso sottesi al fine di valutare la sussistenza della probabilità di crisi o di insolvenza – individuati quali presupposti di ricorso alla composizione negoziata – rispetto alle diverse componenti del gruppo. Al riguardo sembra pertinente richiamare, in primo luogo, la riflessione svolta sul problema simile se la valutazione della sussistenza dei due presupposti ai quali il comma 2 dell’art. 2467 c.c. connette la postergazione debba essere condotta «in modo “atomistico”, e cioè con riguardo alla situazione economica e patrimoniale della sola società finanziata» ovvero, piuttosto, «secondo una [continua ..]

5. Il contenuto dell’istanza unitaria di nomina dell’esperto per plurime componenti del gruppo

La domanda di composizione negoziata di gruppo è proposta dalle imprese interessate nelle forme ordinarie, per il tramite dell’inserimento nella piattaforma telematica prevista dall’art. 13 c.c.i. In questo caso ai documenti normalmente richiesti in caso di impresa monade si aggiunge «una relazione contenente informazioni analitiche sulla struttura del gruppo e sui vincoli partecipativi o contrattuali, l’in­dicazione del registro delle imprese o dei registri delle imprese in cui è stata effettuata la pubblicità ai sensi dell’articolo 2497 bis del codice civile e il bilancio consolidato di gruppo, ove redatto» [[55]]. Anche sotto questo profilo la disciplina della composizione negoziata non fa altro che riproporre nella sostanza le previsioni degli artt. 284, comma 4, e 289 c.c.i. La norma citata costituisce il naturale corollario della scelta legislativa di consentire una gestione “aggregata” delle trattative per il gruppo di società, poiché i legami fra le componenti dello stesso, il grado e la forma delle loro reciproche connessioni, la loro posizione nel sodalizio e, più in generale, la struttura di que­st’ultimo rivestono, in generale, un rilievo decisivo al fine di implementare forme sia di coordinamento sia di consolidamento procedurale – come peraltro già evidenziato nella Legislative Guide dell’Uncitral [[56]] – e, con specifico riferimento all’argomento in esame, per consentire all’esperto di svolgere adeguatamente la propria funzione di agevolatore della composizione negoziata [[57]]. Non si può infatti non ammettere che un’adeguata conoscenza della composizione, della struttura e delle dinamiche – anche sotto il profilo dei rapporti finanziari – del gruppo costituiscano il presupposto fondamentale per consentire all’esperto sia la valutazione sulle concrete prospettive di risanamento (da cui dipende l’esperimento del tentativo di composizione negoziata o l’archiviazione: art. 17, comma 5, c.c.i.), da compiere, allora, a livello unitario e “molecolare” (e non “atomistico”); sia la prospettazione di possibili strategie di intervento (art. 17, comma 5, c.c.i.). La prescrizione in esame, inoltre, esplica una funzione anche nei confronti dei creditori coinvolti nelle trattative, al fine di consentire a costoro [continua ..]

6. La camera di commercio competente

Ai sensi dell’art. 25, comma 2, c.c.i. l’istanza unitaria di composizione negoziata per più società del gruppo è presentata alla camera di commercio dove è iscritta la società che esercita l’eterodirezione in base alle risultanze della pubblicità ex art. 2497-bis c.c. oppure, in mancanza, dell’impresa che presenta la maggiore esposizione debitoria in base all’ultimo bilancio approvato. La camera di commercio competente a ricevere l’istanza per la composizione negoziata di gruppo è individuata dunque in base ai medesimi criteri previsti dall’art. 286, comma 1, c.c.i. per la determinazione del tribunale competente per il concordato unitario di gruppo. Gli stessi criteri rilevano anche ai sensi dell’art. 25, comma 4, c.c.i. al fine di determinare il tribunale competente per la concessione delle misure protettive e cautelari di cui agli artt. 18 e 19 c.c.i. [[58]]. Si tratta di due criteri che ricalcano quelli contemplati per l’individuazione del fòro di gruppo anche dalla disciplina del concursos conexos all’art. 46.1 della ley concursal (l.c.). Del tutto diverso è invece il criterio per l’individuazione del Gruppen-Gerichtsstand prescritto al § 3a dell’InsO (richiamato al medesimo fine anche dal § 37 StaRUG che disciplina una nuova procedura di ristrutturazione introdotta in Germania in attuazione della direttiva insolvency), dove si recepisce il Prioritätsprinzip: la competenza si radica in capo al tribunale presso il quale è stata presentata la prima domanda di apertura della procedura di insolvenza, purché però ricorrano i presupposti di cui all’Abs. 1 della disposizione, al fine di evitare gli abusi che possono essere connessi all’applicazione dello stesso [[59]]. A favore della preminenza del criterio relativo al COMI della società madre utilizzato anche per l’individuazione della camera di commercio competente a ricevere la presentazione dell’istanza relativa al gruppo si adduce il fatto che è quello il luogo dove si amministrano gli interessi del gruppo [[60]]. Opportuno risulta essere il riferimento del codice all’iscrizione nel registro delle imprese ex art. 2497-bis c.c. per individuare la holding e, a cascata, anche il fòro di gruppo: il riferimento al dato formale vale a eliminare quei dubbi che potrebbero [continua ..]

7. Le modalità di svolgimento delle trattative

L’art. 25, comma 2, c.c.i. prevede che l’istanza per la nomina dell’esperto possa essere unica per tutte le società. Ciò implica a monte una decisione in tale direzione della capogruppo nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento [[67]]. La soluzione prospettata dalla nuova regola si uniforma a quella prevista in relazione al concordato preventivo e alla liquidazione giudiziale dal c.c.i. per quanto concerne l’unicità degli organi della procedura. Lo scopo della richiesta di nomina di un unico esperto per più società del gruppo è quello di agevolare una valutazione coordinata in merito alla necessità/opportunità di ricorrere a una soluzione della crisi (o precrisi), alla sussistenza del presupposto per l’esperimento di quest’ultima e alle concrete prospettive di risanamento, oltre che quello di ridurre i costi (in ossequio alle direttive in tal senso di matrice comunitaria). In altri termini, la presentazione di un’istanza unitaria per il gruppo (o almeno per le componenti che presentano i presupposti di cui all’art. 12, comma 1, c.c.i.) agevola la valutazione fondamentale – che l’art. 17, comma 5, c.c.i. demanda all’esperto – in merito all’esistenza di concrete prospettive di risanamento, costituente lo scopo – la causa, per così dire – della composizione negoziata [[68]]. Ai sensi dell’art. 25, comma 5, d.l. si prevede un vero e proprio “consolidamento” delle trattative (ossia: le trattative si svolgono in modo unitario), con l’inter­vento di un singolo esperto che svolge i compiti di agevolazione della composizione della crisi di cui all’art. 12, comma 2, c.c.i. Ciò si evince dallo stesso tenore letterale della disposizione menzionata, dove in relazione alle trattative prodromiche alla composizione negoziata si utilizza l’espressione «svolgimento congiunto» – che trova corrispondenza anche nella sezione III, 3.6 del decreto dirigenziale («trattazione unitaria») – in contrapposizione all’ipotesi nella quale le trattative debbano svolgersi, su decisione dell’esperto, «per singole imprese». Nell’ottica della flessibilità della disciplina in funzione della molteplicità delle forme organizzative del gruppo, il decreto dirigenziale [continua ..]

8. La partecipazione alla composizione negoziata delle società in bonis

Diversamente dagli artt. 284 ss. c.c.i., che non affrontano la questione del coinvolgimento delle società in bonis nella soluzione unitaria della crisi o dell’insol­venza, l’art. 25 c.c.i. introduce, nel comma 6, una previsione al riguardo, riconoscendo che la partecipazione delle società che non versino nelle condizioni di cui all’art. 12, comma 1 può risultare economicamente efficiente e quindi decisiva per il risanamento del gruppo. Anzi, la nuova disciplina attribuisce all’esperto la facoltà di invitare eventuali componenti del gruppo che non presentino i requisiti per la partecipazione alla composizione negoziata a prendervi parte. È evidente che tali società possono essere coinvolte nelle trattative non al fine di realizzare una ristrutturazione di cui mancano i presupposti, ma in funzione del miglior esito delle trattative concernenti le componenti che fronteggino invece una situazione di crisi o di probabilità della stessa. Ne consegue che il perimetro del gruppo coinvolto nella composizione negoziata non necessariamente coincide con quello del gruppo in funzionamento fisiologico [[86]]. La previsione trova corrispondenza nelle guidelines sovranazionali [[87]], le quali ammettono senz’altro che una società del sodalizio possa prendere parte su base volontaria alla ristrutturazione del gruppo alla quale sia estranea perché in bonis al fine di supportare la realizzazione di un piano di ristrutturazione delle entità che vi sono coinvolte. Il coinvolgimento in una soluzione unitaria della crisi di società appartenenti al gruppo ma in bonis costituisce una scelta opportuna nel caso di gruppi fortemente integrati e connotati da una marcata interdipendenza delle componenti. In un tale contesto, la società in going concern del gruppo potrebbe ritenere corrispondente al proprio interesse sostenere il tentativo di soluzione della crisi esperito rispetto a quelle unità con le quali sussistevano sinergie operative o finanziarie. In altri termini simili atti non sono da valutare, in linea di principio, contrari all’interesse sociale, né tantomeno estranei all’oggetto della società che li compie. D’altro canto, la partecipazione su base volontaria delle componenti del gruppo solventi può costituire uno strumento idoneo ad agevolare la ristrutturazione di quelle in crisi. Occorre comunque [continua ..]

9. I finanziamenti infragruppo fra prededuzione ed esenzione dalla postergazione

L’art. 22, comma 1, lett. c), c.c.i. accorda la prededucibilità, se autorizzati dal giudice, anche ai crediti da finanziamenti a favore di società appartenenti a un gruppo. Stando al suo tenore letterale, la norma non disciplina i finanziamenti infragruppo – ossia quelli intercorrenti fra un finanziatore e un sovvenzionato entrambi appartenenti al gruppo –, ma quelli contratti da una o più società appartenenti a un gruppo, senza che venga specificato se il finanziatore debba o meno far parte dello stesso. Ciò nonostante, pare plausibile sostenere che il legislatore minus dixit quam voluit, in quanto le ipotesi in cui il finanziatore di una società del gruppo sia un qualunque soggetto terzo o un socio ricadono già nell’ambito di applicazione dell’art. 22, comma 1, lett. a) e b), per cui l’esigenza di una previsione ad hoc ulteriore si pone soltanto presupponendo che quest’ultima debba regolare i finanziamenti infragruppo non sussumibili entro le fattispecie delle due prescrizioni menzionate. Se si accoglie tale ricostruzione, si deve riconoscere allora che la novella esplicita a livello normativo il trattamento degli stessi a differenza di quanto avviene nella vigente legge fallimentare [[90]]: in quest’ultima la mancanza di una regola espressa dedicata ai finanziamenti infragruppo strumentali a una soluzione extrafallimentare della crisi ha costretto la dottrina a elaborare complesse costruzioni interpretative per determinarne il regime [[91]]. La ratio della prededuzione quale incentivo dell’erogazione di prestiti infragruppo in caso di crisi è analoga a quella sottesa alla prededuzione accordata dal medesimo art. 22 c.c.i. a favore dei prestiti da parte dei soci: incentivare il sostegno finanziario fra società appartenenti al medesimo gruppo, che altrimenti – in mancanza della previsione incentivante – sarebbero verosimilmente soggette alla postergazione di cui all’art. 2497-quinquies c.c., qualora eroghino nuova finanza a un’impresa che presenti i presupposti di cui all’art. 12, comma 1, c.c.i. Si tratta di una regola suscettibile di acquisire una portata applicativa particolarmente ampia, perché il sostegno finanziario infragruppo costituisce in generale uno dei fenomeni caratterizzanti le aggregazioni di imprese e perché esso tende a divenire ancora più rilevante in caso [continua ..]

NOTE