SOMMARIO:

1. Planteamiento del problema - 2. Anticipación de la declaración de concurso y legitimación de los acreedores - 3. Anticipación de la declaración de concurso y legitimación del deudor. La configuración del deber de instar la declaración de concurso - 4. Algunas particularidades del deber del deudor de instar la declaración de concurso cuando éste sea una sociedad de capital - NOTE

1. Planteamiento del problema

Una de las pocas consideraciones que siempre parece merecer el Derecho Concursal español es aquélla que afirma que, pese a su carácter necesario, el concurso goza de mala prensa. El desprestigio de la institución concursal es un resultado que, con cierta frecuencia, destacan los economistas, aun cuando entre ellos pueda constatarse cómo esa consideración suele obedecer a distintas finalidades. Las razones de las – en ocasiones, muy fundadas – críticas al Derecho Concursal español son muchas y muy complejas. Algunas de esas razones responden a las deficiencias de nuestro particular ordenamiento jurídico, tal y como sucedía con el Derecho Concursal Codificado y vigente hasta hace bien poco tiempo [[2]]. Pero, también, las críticas se respaldan en razones de alcance general y que son comunes a los distintos sistemas jurídicos. Entre estas últimas hay una causa que, quizás, tenga un protagonismo relevante y su vigencia sea, en más o en menos, generalizada. Me refiero a la constatación del desfase temporal que se produce entre la producción del estado de insolvencia y el inicio de la respuesta jurídica a tal estado mediante la declaración de concurso, así como a las consecuencias que sobre la masa produce tal hecho. Cabe adverar, con cierta facilidad, que – al margen de la posible eficacia de los mecanismos de prevención de la crisis económica y de los modelos de alerta empresarial («early warning») – lo cierto es que demasiadas veces el concurso llega tarde y, por tanto, llega mal. Ese resultado desfavorable, no obstante, puede tener un cierto carácter necesario, pues dada la naturaleza de la respuesta concursal, la insolvencia siempre lo precede y sus consecuencias económicas son el antecedente del propio juicio universal, lo cual – además – viene a justificar ciertas instituciones que son propias de esta rama del Derecho (ad ex. reintegración de la masa, subordinación crediticia, etc.) Sin embargo, lo que se quiere poner de manifiesto es otra idea, pues – sin dudar de la necesaria dilación entre ambos hechos – la declaración de concurso se pospone hasta un momento en el que la insolvencia adquiere una dimensión tal que puede restar cualquier eficacia al propio proceso [continua ..]

2. Anticipación de la declaración de concurso y legitimación de los acreedores

Obviamente, ante el estado de insolvencia del deudor, sus acreedores están legitimados para instar la declaración de concurso [[5]]. Ahora bien, esa legitimación no siempre parece corresponderse en la realidad de los hechos con un interés relevante del propio acreedor. La información disponible sobre la limitada práctica concursal que se está formando tras la entrada en vigor de la LC muestra un predominio absoluto de los concursos voluntarios en detrimento de aquéllos que tienen carácter necesario [[6]]. Desde luego, si se analiza la realidad de la posición del acreedor de cara a un futuro concurso, podrá constatarse su aversión por el juicio universal. Es cierto que, probablemente, ese resultado venga predeterminado por la anterior – y muy  deficiente – normativa codificada así como, también, por la deplorable práctica concursal que con ella se formara. Pero, cabe pensar si esa aversión al concurso no tiene carácter esencial en el supuesto de los acreedores. Pues, bien miradas las cosas, ¿qué acreedor puede estar interesado en la apertura de un procedimiento largo y costoso, sujeto al riesgo del fracaso en la ejecución de su crédito? Además, ese proceso ofrece al acreedor una limitada utilidad individual dado su resultado de socialización de las pérdidas, en la medida en que los posibles efectos beneficiosos anudados a la intervención del concreto acreedor quedan generalizados a favor de todos cuantos reúnan esa cualidad, ya que serán llamados a participar en el proceso concursal. Gráficamente se ha afirmado que sólo acudirá a instar la declaración de concurso aquel acreedor que no pueda acudir a la ejecución individual y el importe de su crédito tenga la relevancia suficiente como para asumir el riesgo y el relevante coste de la apertura – en realidad, podría decirse aventura – del juicio universal. No obstante lo anterior, resulta oportuno cuestionarse, en razón de su tipología concursal, qué acreedor puede resultar interesado en la declaración de concurso. Bastará con recordar cuanto se acaba de señalar para concluir que éste no será otro que aquél que pueda obtener una ventaja superior de la que pudiera obtener al [continua ..]

3. Anticipación de la declaración de concurso y legitimación del deudor. La configuración del deber de instar la declaración de concurso

El reconocimiento de un privilegio general a favor del acreedor instante del concurso no puede esconder, sin embargo, su limitada utilidad. La asimetría de información acerca del estado de solvencia del deudor es manifiesta entre éste y sus acreedores [[22]]. Quién más y mejor conoce el propio estado patrimonial es el propio deudor, pues sus acreedores – en más o en menos – no tienen la misma noticia acerca de tal realidad. Por ello, sin negar la utilidad del privilegio del acreedor instante de la declaración de concurso, la respuesta al problema del desfase temporal entre la realidad del estado de insolvencia y su formalización jurídica requiere, también, buscar mecanismos de anticipación de la respuesta concursal que incidan sobre el propio deudor [[23]]. Ahora bien, si respecto de los acreedores la solución debía implicar una ventaja derivada de su actuación a fin de provocar la declaración de concurso, la realidad viene a mostrar cómo el deudor no tiene – en principio – un particular interés en iniciar el juicio universal, dados sus efectos inmediatos sobre sus derechos personales y facultades patrimoniales, la afección de todo su patrimonio en favor de la solución que se alcance en el concurso y los riesgos derivados de la posible exigencia de responsabilidad. Es cierto que habrá que incentivar al deudor para que promueva la declaración de concurso, anudando ciertos beneficios a este proceder. Pero, es razonable pensar que el deudor, en atención a su propio interés y a despecho del que asista a sus acreedores, podrá preferir mantenerse en una cierta incuria, pues le resultará más oportuno quedar lejos del concurso. Por ello, y con una perspectiva realista, parece más acertado adoptar, en punto al deudor, una solución plural bajo la técnica del «palo y la zanahoria». Este planteamiento se acoge en la vigente LC y, superando la situación precedente [[24]], el legislador concursal ha sancionado un deber de instar el concurso que recae sobre el deudor común. En concreto, el artículo 5, 1 LC advierte que «el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de [continua ..]

4. Algunas particularidades del deber del deudor de instar la declaración de concurso cuando éste sea una sociedad de capital

El elenco de sanciones que dispone la LC a fin de lograr la eficacia del deber de instar el concurso que ha de atender el deudor se completa con una norma, de gran trascendencia práctica, y reservada para aquellos supuestos en que el deudor fuera una sociedad de capital. La LC, a través de la modificación de la normativa societaria, incorpora unas sanciones específicas que recaen sobre los administradores sociales, y a las que luego me referiré, en aquellos supuestos en que éstos no promuevan oportunamente la solicitud de concurso de la sociedad a la que sirven. El planteamiento de la LC en tales supuestos puede considerarse absolutamente acertado, pues el inciso final del apartado 1 del artículo 3 del texto legal advierte que «si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud (de concurso) el órgano de administración o liquidación». La regla de legitimación enunciada obedece a una justificación más que suficiente, pues «con esta atribución de competencia al órgano de administración y de liquidación no sólo se evitan las eventuales demoras que puede ocasionar la convocatoria o la celebración de una junta o asamblea general de la persona jurídica para que el órgano supremo decida acerca de la presentación o no de la solicitud de concurso, sino también los riesgos de que, en caso de norma legal o estatutaria que exija publicidad de la convocatoria, se deteriore más la situación económica y financiera de la persona jurídica deudora o de que un acreedor cualquiera se adelante en el ejercicio de la acción de concurso» [[39]]. Dadas estas circunstancias, y ante el protagonismo de las sociedades de capital en el tráfico y, por tanto, en los procesos concursales, sobre los administradores sociales – si se dieran las circunstancias oportunas – recaerían los efectos de la calificación culpable del concurso en aquellos supuestos – como ya se indicara – en que no hubieran cumplido con el deber de instar el concurso de la sociedad a la que sirven. Pero, el legislador español ha ido más allá, configurando el incumplimiento por los administradores sociales del deber de instar el concurso como un supuesto que, [continua ..]

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