Con la sentenza in nota, la Supreme Court inglese annulla una decisione dell’organo amministrativo di una public company applicando la c.d. proper purpose rule di cui alla section 171(b) del Companies Act 2006, la quale sancisce il dovere generale degli amministratori di esercitare i propri poteri esclusivamente allo scopo per il quale sono stati conferiti. La Corte opera una ricostruzione delle origini, dell’ambito applicativo e della ratio del principio in esame – direttamente derivante dalla natura fiduciaria dei poteri degli amministratori di società – e riscontra una divergenza tra il proper purpose dei poteri esercitati dal board e lo scopo in concreto perseguito dagli amministratori nel caso di specie. La pronuncia affronta inoltre la non infrequente ipotesi in cui ricorrano una pluralità di “purposes” dei quali soltanto alcuni “improper”, nel tentativo di individuare un criterio che consenta di valutare la legittimità delle decisioni assunte sotto la loro concorrente influenza.

UNITED KINGDOM SUPREME COURT   Eclairs Group Ltd (Appellant) v JKX Oil & Gas plc (Respondent);Glengary Overseas Ltd (Appellant) v JKX Oil & Gas plc (Respondent) [2015] UKSC 71 On appeal from [2014] EWCA Civ 640 Justices: Lord Neuberger (President), Lord Mance, Lord Clarke, Lord Sumption and Lord Hodge Judgment given on 2 December 2015; Heard on 18 and 19 May 2015 Società – Società per azioni – Amministratori – Doveri generali – Proper Purpose Rule L’esercizio di un potere da parte dell’organo amministrativo, anche se in buona fede e nell’interesse della società, è invalido se posto in essere per uno scopo diverso da quello per cui è stato conferito. Al ricorrere di una pluralità di obiettivi perseguiti dagli amministratori nell’esercizio di un potere, la relativa decisione è annullabile se risulta assunta sotto la prevalente influenza di uno scopo diverso da quello per cui il potere è stato attribuito. (1) Company Law – Public Company – Directors – General Duties – Proper Purpose Rule The directors must only exercise powers for the purposes for which they are conferred, otherwise any decision is ineffective. Whenever the directors have multiple purposes, a decision is to be set aside only if it was improper the primary or dominant purpose for which it was made. (1)     LORD SUMPTION: (with whom Lord Hodge agrees) INTRODUCTION 1. This appeal is about an alleged “corporate raid”. According to the judgment of Mann J, at para 224, this expression is a “loose, convenient and pejorative shorthand” which can be applied to a variety of situations, but in this case means an attempt to exploit a minority shareholding in a company to obtain effective management or voting control without paying what other shareholders would regard as a proper price. I shall use the expression in that sense in spite of its pejorative overtones, but only because it is convenient. 2. One of the tools available to a public company seeking to resist the covert acquisition of control by raiders is a statutory disclosure notice calling for information about persons interested in its shares. There are statutory provisions empowering the court to restrict the exercise of rights attaching to shares if those interested in them fail to comply with a disclosure notice. But it is common for the articles of a public company to empower the board to impose such restric­tions. The questions at issue on this appeal affect companies which have adopted powers of this kind in their articles. They are, in bald summary, what are the proper purposes for which the board may restrict the exercise of rights attaching to shares, and in what circumstances can the restrictions be challenged on the ground that they were imposed for a collateral purpose? 3. JKX Oil & Gas Plc is [continua..]

SOMMARIO:

1. Il caso. - 2. La disclosure notice ed il potere di sospensione del voto - 3. La proper purpose rule - 4. L’esercizio di poteri sotto l’influenza di una pluralità di purposes: il “but for” test - 5. Osservazioni conclusive - NOTE

1. Il caso.

La pronuncia in epigrafe verte sull’applicazione della c.d. proper purpose rule con riferimento all’esercizio dei poteri attribuiti all’organo amministrativo. In particolare, la Supreme Court inglese si pronuncia su due questioni di diritto: 1) quale sia il fine (proper purpose) del potere del board di limitare i diritti sociali relativi alle azioni dei soci inadempienti rispetto ad un obbligo di disclosure e 2) a quali condizioni tali limitazioni debbano ritenersi imposte per un c.d. collater (o improper) purpose. La vicenda si colloca in un contesto di forte crisi della public limited company inglese JKX Oil & Gas, quotata presso il London Stock Exchange, con un calo ai minimi storici del prezzo delle relative azioni. Due soci di minoranza, le società Eclairs Group e Glengary Overseas, tentavano di porre in essere un cd. corporate raid, definito come l’operazione attraverso la quale un socio di minoranza, sfruttando la propria partecipazione, mira ad ottenere il controllo di diritto o di fatto di una società senza pagarne il prezzo che gli altri soci riterrebbero adeguato [1]. Tali soci costituivano inoltre una minoranza di blocco sufficiente ad impedire i ripetuti tentativi della società di aumentare il capitale sociale con esclusione dei diritti di prelazione dei soci nell’attribuzione delle azioni (c.d. pre-emption rights). Il socio Eclairs aveva inoltre richiesto la convocazione straordinaria dell’Assemblea Generale al fine di deliberare sulla revoca di due membri del board e sulla loro sostituzione con soggetti di proprio gradimento. Ai sensi di legge e degli Articles of Association della società, l’organo amministrativo aveva il potere di richiedere determinate informazioni ai soggetti ritenuti interessati alle azioni mediante l’emissione di c.d. disclosure notices ed il potere di sospendere il relativo diritto di voto in caso di inadempimento (non-compliance). Veniva pertanto richiesto ai due soci “raiders” di comunicare alla società il numero delle azioni possedute, la c.d. beneficial ownership delle stesse [2] e, soprattutto, l’e­ven­tuale esistenza di “agreements or arrangements” tra loro intercorrenti. I destinatari dei notices rispondevano ammettendo il [continua ..]

2. La disclosure notice ed il potere di sospensione del voto

Per poter a pieno apprezzare il ragionamento condotto dalla Corte in ordine alla definizione del contenuto e dei limiti della proper purpose rule, pare innanzitutto opportuno inquadrare brevemente la natura e l’oggetto dei poteri del cui esercizio si indaga la legittimità. Il potere di emettere i disclosure notices di cui al caso in esame ha fonte legale. Precisamente, esso trova espressa enunciazione alla section 793 del Companies Act 2006, per cui «a public company may give notice under this section to any person whom the company knows or has reasonable cause to believe (a)to be interested in the company’s shares, or (b)to have been so interested at any time during the three years immediately preceding the date on which the notice is issued» [3]. La richiesta è formulata dall’organo amministrativo e può avere ad oggetto diverse informazioni relative al destinatario del notice, tra cui la ricorrenza di un interesse nelle azioni della società, la natura di tale interesse e l’eventuale partecipazione ad un «agreement or arrangement» riguardante l’acquisizione di interessi sulle azioni o l’esercizio di diritti sociali [4]. Come risulta dalla stessa lettera della norma, il destinatario non deve necessariamente essere un socio, purché appaia quantomeno ragionevole ritenere che egli abbia o abbia avuto un interesse nelle azioni. Occorre peraltro evidenziare l’ampiezza della nozione di “soggetto interessato alle azioni” adottata dalle sections 820-825: essa include ogni portatore di interessi di fonte legale o equitativa ed ogni titolare del potere di esercitare qualunque diritto connesso alle azioni, anche in via indiretta, o qualunque forma di controllo o influenza derivante da un accordo diretto all’acquisto di azioni [5]. In caso di inadempimento dell’obbligo di fornire le informazioni richieste entro i termini previsti, la società può agire ai sensi della s794 per ottenere dall’autorità giudiziaria l’imposizione di restrictions sulle azioni oggetto di interesse [6]. Il contenuto di questa particolare sanzione civile può consistere, ai sensi delle ss797-802, nella soppressione dei diritti di natura patrimoniale o, come nel caso in commento, nel divieto di trasferimento delle azioni e nella sospensione [continua ..]

3. La proper purpose rule

L’espressa enunciazione dei doveri degli amministratori di società rappresenta una delle principali novità introdotte dal CA 2006, il quale codifica alle ss170-181 le applicazioni all’organo amministrativo degli equitable principles of fiduciary duty e della common law of negligence [9]. In particolare, le sections 171-177 elencano e definiscono i doveri individuati come generali dalla s170. Occorre peraltro ricordare che tale codificazione non ha sostanzialmente mutato la natura degli istituti in esame: la stessa s170 chiarisce infatti che i doveri ivi enunciati si sostituiscono a preesistenti norme di common law e principi di equity ed in questi trovano fondamento. Pertanto, per espressa disposizione di legge, nell’interpretazione ed applicazione di tali istituti è necessario avere riguardo anche ai corrispondenti principi di equity e norme di common law ed al loro continuo sviluppo [10]. Superando definitivamente il dibattito sull’applicabilità della proper purpose rule agli amministratori di società [11], la regola in commento trova oggi espressa formulazione alla s171, rubricata «Duty to act within powers», che alla lett. b) sancisce il dovere dei directors di esercitare i propri poteri esclusivamente per lo scopo per il quale sono stati conferiti [12]. Si tratta a ben vedere di un’ulteriore limitazione rispetto alla regola enunciata alla lett. a) della medesima section – per cui gli amministratori devono agire nel rispetto dello statuto – nella misura in cui sanziona comportamenti formalmente coerenti con quanto ivi previsto, ma posti in essere in vista di scopi estranei a quelli per cui i poteri sono stati conferiti [13]. In primo luogo, la Supreme Court mette pertanto in luce la sostanziale corrispondenza della regola in esame con un principio di equity da sempre applicato nel giudizio sull’esercizio di poteri discrezionali da parte del trustee [14]. Il principio, rileva la Corte, è noto impropriamente come “fraud on a power” doctrine, nella misura in cui la più risalente giurisprudenza della Court of Chancery aveva ricondotto al concetto di frode ogni ipotesi di esercizio formalmente legittimo dei poteri del fiduciario per un fine estraneo [continua ..]

4. L’esercizio di poteri sotto l’influenza di una pluralità di purposes: il “but for” test

La pronuncia in esame si distingue inoltre per aver affrontato e tuttavia non risolto in via definitiva la questione della presenza di più scopi tra loro concorrenti alla base dell’agire degli amministratori. In particolare, la Corte si interroga su quale debba essere la sorte delle decisioni assunte dall’organo amministrativo sotto l’influenza di diversi purposes, soltanto alcuni dei quali improper rispetto ai poteri esercitati. In tal caso, si rende evidentemente indispensabile l’individuazione di un criterio idoneo a stabilire se la decisione possa o meno essere annullata per violazione della proper purpose rule. Anche con riferimento a questo punto, il ragionamento è condotto da Lord Sumption, il quale esclude in primo luogo la possibilità di applicare in via analogica il principio, elaborato in materia pubblicistica, secondo il quale è annullabile ogni provvedimento che sia stato anche in parte influenzato da considerazioni non rilevanti sul piano giuridico, a prescindere dall’eventuale concorrenza di tali considerazioni con altre giuridicamente rilevanti e maggiormente significative ai fini della decisione [32]. L’evoluzione della rule con riferimento alla sua applicazione al diritto societario ha infatti condotto gli interpreti a ritenere annullabili le decisioni assunte per un improper purpose nella sola ipotesi in cui quest’ultimo possa ritenersi “primary or dominant” [33]. Il principio è rivelatore del favor adottato dalle corti e dallo stesso legislatore nei confronti della stabilità del processo decisionale degli organi societari, da cui deriva altresì la tendenza a limitare l’intervento giudiziale ai soli casi in cui dalle dette decisioni sia derivato un pregiudizio [34]. Costituisce pertanto un pacifico principio dell’ordinamento societario inglese l’irrilevanza della mera concorrenza di un improper purpose ai fini dell’invalidità di una decisione dell’organo amministrativo. Questa impostazione rende tuttavia necessaria un’indagine caso per caso in ordine all’obiettivo primario di un determinato esercizio dei poteri di un amministratore di società. Nella ricostruzione di Lord Sumption, due criteri appaiono pertanto astrattamente applicabili. Il primo consiste nel ritenere dominante il fine sentito [continua ..]

5. Osservazioni conclusive

La sentenza della Supreme Court opera una forte valorizzazione della proper purpose rule, elevata a limite fondamentale ai poteri del board, svincolata ed ulteriore rispetto ai doveri di agire in buona fede e nell’interesse della società. In particolare, infatti, anche nell’ipotesi in cui tali doveri siano rispettati, l’esercizio di un potere non è mai valido quando rivolto prevalentemente al perseguimento di uno scopo estraneo al suo proper purpose. Si è peraltro cercato di evidenziare come tale prevalenza possa essere ricostruita alternativamente sul piano della rilevanza o sul piano della causalità. Invero, l’interpretazione della Corte comporta una forte riduzione del margine di discrezionalità concesso agli amministratori nell’esercizio dei poteri loro attribuiti. È tuttavia possibile osservare che questa circostanza sarebbe significativamente ridimensionata nell’ipotesi in cui si affermasse in via definitiva il più volte richiamato test di causalità proposto nella pronuncia in nota. Esso consentirebbe infatti agli amministratori di avere un significativo grado di certezza circa la validità delle proprie decisioni, ove assunte (anche) sulla base di un proper purpose di per sé oggettivamente sufficiente e determinante [39]. La regola, trovando fondamento nel carattere fiduciario dei poteri dell’organo di gestione, consente inoltre di mettere in luce una fondamentale distinzione tra directors e shareholders. È infatti agevole osservare il forte contrasto tra la tendenziale facoltà dei soci di esercitare i diritti nel proprio esclusivo interesse, senza alcun dovere di lealtà nei confronti della società [40], ed il dovere del board di limitare l’e­sercizio dei propri poteri al fine per cui sono stati conferiti. La pronuncia può pertanto segnalarsi anche in quanto espressione di un rifiuto dell’ordinamento verso l’indiscriminata imposizione di doveri in capo ai soci uti singuli nei confronti della società stessa [41]. Occorre precisare che il principio in esame può apparire a prima vista prossimo, se non coincidente, con il dovere degli amministratori di agire nell’esclusivo interesse della società. Tuttavia, come si è cercato di evidenziare, la pronuncia [continua ..]

NOTE