SOMMARIO:

1. Governance delle reti e governance nel contratto di rete: actio finium regundorum - 2. Cenni alla natura giuridica del contratto di rete - 3. Modelli di governance, quadro normativo e profili “ottativi” - 4. La conformazione strutturale e funzionale della governance nella disciplina positiva del contratto di rete: a) il rapporto tra attività della rete e struttura organizzativa - 5. (Segue): b) l’organo comune e il problema del riparto di competenze con la collettività dei partecipanti - 6. (Segue): c) decisioni della rete e interesse di rete - 7. (Segue): i controlli - 8. Governance e government nella definizione degli assetti di un “organismo” e criticità del contratto di rete - 9. Quali i rimedi ricostruibili sul piano interpretativo? - NOTE

1. Governance delle reti e governance nel contratto di rete: actio finium regundorum

Lo studio della governance nei contratti di rete, inquadrato nel più generale ambito della relazione (tutt’altro che lineare) tra rapporti reticolari e assetti gestionali, richiede in primo luogo di aver raggiunto un soddisfacente grado di certezza stipulativa in merito ai concetti di rete, di contratto di rete, di governance e di organi della rete, dal momento che le ragguardevoli oscillazioni che si registrano in merito 1 ci inducono a ritenere che pochi o nessuno di essi esistano come idee platoniche. Di fronte ad un tema del genere, dunque, all’interprete si pone come preliminare il problema definitorio, rispetto ad un approccio del legislatore 2 che, come quasi sempre avviene quando ci si imbatte nella legislazione promozionale – e tale è, senza dubbio, quella di cui qui ci occupiamo 3 –, ragiona più per obiettivi e funzioni che non per nozioni 4. Né si creda che l’esigenza qui dichiarata sia il frutto di un approccio incline ad uno sterile concettualismo 5: solo inquadrando correttamente le coordinate della fattispecie si possono poi attingere, attraverso gli strumenti dell’interpretazione estensiva e, più spesso, analogica, i vasti contenuti necessari a colmare le sconfinate lacune lasciate dalla legge su vasti ambiti di disciplina. Contenuti che potranno essere, a seconda delle conclusioni raggiunte sulla natura dell’istituto, quelli propri del diritto dei consorzi, delle società, dei gruppi di società gerarchici e paritetici, della subfornitura, dei diritti di proprietà intellettuale; ovvero – non è escluso – nessuno o più d’uno dei precedenti 6. Si afferma comunemente che rete d’imprese e contratto di rete non sono espressioni pienamente sovrapponibili, in quanto l’esistenza dell’una non presuppone la necessaria stipulazione dell’altro. In effetti, quando osservata in senso lato, come fenomeno della realtà che determina effetti di coordinamento imprenditoriale, la rete mostra di non necessitare dell’adozione del modello contrattuale (si parla di reti organizzative, contrattuali, miste 7. Quando la rete di imprese assume i connotati propri del modello contrattuale, può presentarsi sotto la species del contratto di rete, che però – ulteriormente si precisa – non è forma esclusiva e necessaria di organizzazione [continua ..]

2. Cenni alla natura giuridica del contratto di rete

Un secondo ordine di precisazioni, strettamente connesso al primo, si impone con riferimento alle coordinate causali del contratto di rete. Secondo un’accreditata corrente dottrinale (che ha avuto la sua elaborazione nel vigore del testo di legge originario, ma che tuttora resiste dopo le decise innovazioni apportate alle norme 11 il contratto di rete sarebbe transtipico 12, non dotato di connotati causalmente univoci, sicché l’etichetta potrebbe anche essere utilizzata, nell’esclusiva ottica di accesso alle agevolazioni fiscali, nell’ambito delle reti c.d. associative; anzi, potrebbe esistere un consorzio-rete, una società-rete, una ATI-rete e così via. A detta di altri, il contratto di rete sarebbe istituto residuale, in quanto connotato da una causa tipica di coordinamento imprenditoriale in funzione procompetitiva, che intenzionalmente le parti non abbiano sussunto in GEIE, consorzio et similia 13. La ragione del persistente successo della tesi della natura transtipica del contratto di rete, per cui il legislatore avrebbe “definitivamente rinunciato all’idea di rinchiudere la nozione di rete all’interno di una fattispecie tipica, virando decisamente verso la disciplina delle conseguenze giuridiche derivanti dal compimento di un’attività” 14, si lega all’attuale formulazione della disposizione recante la definizione del contratto (art. 3, 4°-ter comma, d.l. n. 5/2009) che espressamente prevede, accanto all’originario riferimento all’esercizio in comune di un’attività economica (formula che sembrava imporre l’esistenza di un’organizzazione 15, anche la possibilità di una collaborazione tra gli imprenditori «in forme o ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese», o di un mero scambio di «informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica» 16. Peraltro, attenta dottrina sottolinea come lo spostamento del contratto di rete in un’area sistematica, quella dei contratti plurilaterali con comunione di scopo, che ingloba i contratti associativi, ma non si esaurisce in essi 17, sia operazione che il legislatore della riforma del 4°-ter comma ha compiuto attribuendo consapevolmente rilevanza causale precipua al programma di rete, che diviene elemento centrale comune, di portata tipologica; [continua ..]

3. Modelli di governance, quadro normativo e profili “ottativi”

Sulla base delle premesse appena poste, per vero non molto incoraggianti, torniamo alla governance del contratto di rete, e dunque in primo luogo al concetto di governance che siamo abituati a richiamare nell’espressione corporate governance, ossia (in un’accezione neutra di stampo aziendalistico) l’insieme delle caratteristiche della struttura e del funzionamento degli organi di governo e di controllo di un’azienda 27 organizzazione, le loro interrelazioni ed il loro rapporto con gli organi rappresentativi degli azionisti partecipanti e della struttura direzionale 28. Nell’analisi della governance del contratto di rete in questa chiave vengono in rilievo due diversi risvolti 29: a) la governance assunta nel suo significato descrittivo (governance come processo e come risultato); e b) la governance nel suo significato normativo – ottativo (governance come obiettivo e come valore: come dovrebbe funzionare e perché). Ovviamente, l’analisi della governance in questa seconda accezione presuppone di avere con successo costruito una graduatoria condivisa di interessi da tutelare. Sebbene questo tipo di analisi sia stato elaborato ed approfondito tipicamente con riferimento alla fattispecie societaria, nulla vieta di applicarla anche alle reti, con l’ovvio caveat legato alla scelta legislativa, esplicita e inequivocabile (sebbene non si sa quanto adeguata), rivolta ad evitare la soggettivazione ex se della rete, che genera una conseguente difficoltà di traslare senz’altro verso la rete l’armamentario interpretativo proprio degli enti collettivi a struttura associativa. Insomma: vi sarà sì governance della rete, ma non necessariamente corporate; vi saranno funzioni, ma non è affatto detto che vi siano organi. Potremo perciò chiederci: a) in primo luogo, come sia disciplinata la governance nel diritto positivo della rete; b) come dovrebbe essere disciplinata per condurre ad un assetto in ipotesi assunto come preferibile; ed infine, qualora si registri un significativo scollamento tra l’assetto normativamente delineato e quello idealmente auspicabile; c) se sia possibile ricavare da fonti normative esterne elementi utili alla ricostruzione di una governance ideale nel contratto di rete. Inutile nascondersi che, in un’ottica ancor più generale, l’apertura di quest’ultimo fronte induce fatalmente ad [continua ..]

4. La conformazione strutturale e funzionale della governance nella disciplina positiva del contratto di rete: a) il rapporto tra attività della rete e struttura organizzativa

Prima di entrare nel dettaglio dell’analisi, giova ricordare che l’assetto normativo attuale sotto il profilo della governance nel contratto di rete è il risultato di due successivi interventi di riforma, accolti con un certo favore dagli interpreti. In particolare, la riforma del 2010 era stata salutata da alcuni come un deciso miglioramento rispetto a due aspetti problematici fin da subito segnalati dalla dottrina: la lacunosità della disciplina e la sua oscillazione “tra l’identità contrattuale e quella organizzativa del contratto di rete” 35. Grazie alla novella del 2010 il contratto di rete era stato articolato in tre diversi modelli, in funzione del differente oggetto (scopo-mezzo, se si vuole): una rete “leggera”, finalizzata al­l’interscambio di informazioni e prestazioni, in cui lo schema operativo di riferimento può anche essere quello della pluralità di contratti bilaterali, pur se inquadrati in un unitario contratto normativo 36; una intermedia, con scopo di collaborazione tra imprese non interconnesse; una rete integrata, che conduce allo svolgimento in comune di attività (ma non necessariamente di “fasi” del processo produttivo 37 da parte delle imprese interconnesse. Viene immediato pensare che a tali differenti assetti (rete light, medium, hard) debbano corrispondere altrettanto differenti equilibri tra l’interesse individuale delle imprese coinvolte e quello perseguito unitariamente attraverso l’adesione al contratto di rete 38, e dunque differenti articolazioni del meccanismo decisionale e della struttura organizzativa/organica assunta dalla rete, nonché strumenti rimediali altrettanto adatti alle circostanze. Di qui l’impressione, comune a molti Autori 39 e (all’epoca) sostanzialmente condivisibile, dell’esistenza di un intenzionale parallelismo tra la natura eventuale tanto del fondo patrimoniale comune, quanto dell’organo comune destinato a svolgere attività con i terzi e l’espres­sa previsione delle diverse tipologie di rete (reti di attività, a scopo sostanzialmente omogeneo a quello consortile, pur con qualche significativo profilo di distinzione, che implicano un’at­tività esterna, contrapposte a reti di scambio di informazioni o reti burocratiche) recata dopo le modifiche del 2010 dall’art. 3, 4°-ter [continua ..]

5. (Segue): b) l’organo comune e il problema del riparto di competenze con la collettività dei partecipanti

Scendiamo ora più nel dettaglio dell’esame della struttura organizzativa 48, la cui predisposizione è, come detto, in base alla disciplina della rete contrattuale elemento meramente eventuale: in particolare, quanto all’«organo comune», l’art. 3 4°-ter comma, come modificato dall’art. 2-bis legge n. 122/2010 e successivamente dalla l. n. 221/2012, prevede che «il contratto può anche prevedere … la nomina di un organo comune». Il contratto deve indicare, se ne prevede l’istituzione, «il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale del soggetto prescelto per l’esecuzione del contratto o di una o più parti o fasi di esso, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a tale soggetto, nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto» (art. 3, 4°-ter comma, lett. e). Il rapporto tra l’organo, la rete e i partecipanti viene rifondato dal novellato testo della lett.e) sulla base della dicotomia rete-soggetto/rete-contratto. Avendo previsto la possibile soggettivazione della rete, la riforma ha eliminato il criticatissimo riferimento al ruolo di «mandatario comune», in precedenza presente nel testo. Quando la rete acquista soggettività giuridica, l’or­gano comune “agisce in rappresentanza della rete»; in caso contrario, «in rappresentanza degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto», salvo che sia diversamente disposto nel contratto stesso. Il senso che può attribuirsi a tale possibile diversa disposizione contrattuale è almeno duplice: si può pensare da un lato ad una esplicita e generale esclusione del potere di rappresentanza dell’organo comune, che allora conserverebbe poteri gestori meramente interni, senza spazio per una contemplatio domini; dall’altro, più convincentemente, si può ritenere che rinvii ad una disciplina negoziale che escluda espressamente il potere del­l’or­gano di agire in nome e per conto di uno o più degli imprenditori aderenti alla rete nell’ambito delle procedure contemplate dalla norma («programmazione negoziata con le pubbliche amministrazioni, nelle procedure inerenti ad interventi di garanzia per l’accesso al credito e in quelle inerenti allo sviluppo del sistema imprenditoriale nei [continua ..]

6. (Segue): c) decisioni della rete e interesse di rete

I profili or ora evidenziati rimandano in realtà ad un problema ancor più generale. In mancanza di un’espressa delimitazione, il potere dell’organo comune si deve ritenere generale; si potrebbe anzi, al limite, sostenere che non sia strettamente vincolato al contenuto del programma comune (scopo-mezzo), ma che trovi il suo limite nello scopo-fine della rete, ossia nel perseguimento dell’intento di «accrescere, individualmente e collettivamente, la capacità innovativa e la competitività sul mercato» degli imprenditori coinvolti. L’ampiezza dei poteri che possono essere attribuiti all’organo comune è funzione diretta, direi meglio riflesso, dei poteri che si riconoscono alla collettività dei partecipanti alla rete. Da un lato, dunque, occorrerebbe – in assenza di qualunque attenzione della disciplina – segnare con un certo margine di attendibilità che cosa si debba intendere per «poteri di gestione dell’organo comune», stabilendo se tale funzione possa incorporare la titolarità di poteri decisionali che incidono anche sul­l’esercizio individuale dell’attività d’impresa da parte dei soggetti in rete, o se invece risulti rigidamente vincolata non solo allo scopo comune, ma altresì alle modalità di realizzazione dello stesso enunciate nel programma 68. In secondo luogo, ma non certo secondariamente, bisogna capire se nell’attribuzione di tali poteri, nella ridefinizione del programma comune, nella (eventuale) ratifica degli atti ultra vires, nella revoca dei poteri sia ammissibile l’adozione di un meccanismo decisionale maggioritario. Ancora, ci si deve chiedere se il contratto di rete implichi parità di posizione e di peso tra i partecipanti, e quanto conti ciascuno nel processo decisionale collettivo. Quanto al profilo deliberativo propriamente considerato, nella vigente disciplina della rete è la stessa costruzione di una competenza in forma organica a risultare addirittura dubbia in origine; non solo non c’è entificazione della titolarità della funzione, ma manca qualsiasi criterio legale di riparto delle competenze, anche con riferimento ad alcune decisioni assolutamente epocali, come lo scioglimento anticipato del contratto. Nulla di scandaloso, intendiamoci, se pensiamo ancora una volta a ciò che la riforma societaria del [continua ..]

7. (Segue): i controlli

Il quadro fin qui delineato viene reso ulteriormente problematico dal rilievo della sostanziale assenza di disposizioni legali in punto di controlli. La prospettiva dei controlli viene assunta come rilevante solo in chiave esterna, mentre si tace completamente sui rapporti interni. Si prevedono asseverazione 85, controllo notarile 86, controllo formale del Registro Imprese, controllo da parte dell’Agenzia delle Entrate sulla corretta esecuzione del programma per l’accesso alle agevolazioni fiscali. Con riguardo a quest’ultimo profilo, vi è più di una ragione per dubitare che l’anomalo eterocontrollo sui fini demandato all’Agenzia delle Entrate possa rivestire una qualche utilità ai fini della costruzione di un sistema di governance della rete. L’art. 42, 2°-quater comma dispone che l’Agenzia delle Entrate, avvalendosi dei propri poteri di accertamento e di controllo, «vigila sui contratti di rete e sulla realizzazione degli investimenti che hanno dato accesso all’agevolazione, revocando i benefici indebitamente fruiti». Si tratta dunque, con tutta evidenza, di un controllo sul contratto strumentale al corretto uso delle disposizioni agevolative, che non ha nulla a che vedere con i profili di tutela tipicamente demandati agli organi di vigilanza interna, quali quelli sulla corretta gestione. Né alcun miglioramento in questa direzione si coglie per effetto delle innovazioni successive apportate alla disciplina. Si è ritenuto da alcuni Autori che maggiore rilevanza nella prospettiva del controllo sul contenuto del contratto potrebbe assumere il ruolo dell’asseveratore che, pur non potendo obbligare le parti a conformare l’assetto del regolamento negoziale, ha però potere di sindacato ai fini dell’accesso alle agevolazioni fiscali, sicché disporrebbe di argomenti “forti” per orientare le scelte dei partecipanti; ma mi riesce difficile pensare che l’asseveratore possa entrare nel merito dell’assetto di interessi predeterminato dalle parti, addirittura stabilendo “la misura della giusta distribuzione degli oneri a carico di ciascun partecipante derivante dall’appartenenza al gruppo paritetico” 87; ed anche a voler ammettere che un simile controllo sussista, è evidente che la sua portata è limitata al momento iniziale del vaglio del contenuto del contratto, [continua ..]

8. Governance e government nella definizione degli assetti di un “organismo” e criticità del contratto di rete

Il desolante risultato dell’esame di dettaglio delle disposizioni in tema di riparto di poteri e funzioni nel governo della rete è quello di un preoccupante climax di nebulosità: alle già scarne previsioni in tema di gestione comune fa seguito, per quanto attiene al profilo decisionale, un problematico rinvio in bianco al contratto, per chiudere infine con la totale assenza di richiami alla titolarità e ai limiti del controllo interno sulla gestione della rete. Dal quadro normativo fin qui tratteggiato emerge piuttosto chiaramente come il legislatore del contratto di rete abbia inizialmente tentato di sfuggire alla logica della creazione di una struttura organizzativa, partendo dal presupposto che la fluidità strutturale dell’istituto ne costituisse punto di forza e requisito di attrattività per gli imprenditori e dunque demandando interamente all’autonomia contrattuale la definizione dell’assetto di governance della rete. In effetti, però, che la costruzione di un profilo minimale di governance legale fosse operazione praticabile lo dimostra anche il confronto con un altro strumento di cooperazione interaziendale, derivante da fonti comunitarie. Il regolamento sul GEIE 96, pur dovendosi confrontare con il non meno spinoso tema delle diversità transnazionali dei modelli di governance, non aveva rinunciato ad introdurre una sia pure embrionale disciplina dell’organizzazione del GEIE, combinando elementi propri del contratto a causa para-consortile con profili organizzativi affini a quelli delle società di persone 97. È stato affermato, all’indomani del primo intervento legislativo, che il bisogno prioritario a cui la disciplina intendeva rispondere era quello “di una figura contrattuale, piuttosto che di un nuovo modello entificato”, e che dunque i modelli contrattuali praticamente adottati rifuggivano “dalla soggettivazione” 98. Tutto sommato, credo che l’affermazione non venga smentita dalla più recente modifica del quadro normativo determinata dall’art. 36, 4° comma, d.l. n. 179/2012 (c.d. sviluppo bis) convertito con legge n. 221/2012, che ha introdotto nell’art. 3 (Distretti produttivi e reti d’imprese) della legge n. 33/2009 il seguente periodo: «Il contratto di rete che prevede l’organo comune e il fondo patrimoniale non è dotato di soggettività [continua ..]

9. Quali i rimedi ricostruibili sul piano interpretativo?

Parto anzitutto dalla questione del meccanismo maggioritario di decisione. Nel riformato diritto societario, così incline alla valorizzazione dell’autonomia statutaria, il meccanismo prescelto è quello dell’exit; l’efficientismo, assunto in ipotesi come valore apicale 107 dal riformatore, viene temperato dal riconoscimento al socio che dissente del diritto recesso a condizioni (in primis, ma non solo, economiche) garantite 108. Solo la garanzia per il socio della monetizzabilità dell’investimento a valori correnti consente di tollerare un uso sempre più ampio e indiscriminato del principio di maggioranza, spinto fino all’intervento sulle radici fondative del patto sociale; e preziosissima per la funzionalità pratica dell’istituto si rivela a questo scopo la possibilità di organizzazione in forma societaria, espressamente prevista dalla riforma del 1976 per i consorzi, altrimenti vincolati dall’art. 2607 c.c. al rispetto del principio unanimistico per le modificazioni del contratto 109. Più voci si sono levate, dunque, per invocare anche in relazione al contratto di rete il rimedio del riconoscimento della facoltà di recesso per giusta causa ove la maggioranza dei partecipanti, avvalendosi del potere in tal senso attribuitole dal contratto, modifichi elementi essenziali del contratto, ovvero nel caso in cui l’organo comune abbia violato il principio di correttezza nell’esecuzione del contratto 110, sulla falsariga di quanto disposto nella disciplina delle società di persone. Tuttavia non ci si può nascondere che la prospettiva del recesso ha ben poco di rimediale, nella misura in cui rompe il legame collaborativo dell’impresa con le altre: il recesso da una rete sembra in generale evento ancor più traumatico del recesso del socio dalla società, non tanto per la sua incidenza sul profilo della dotazione patrimoniale, critico anche nella s.p.a. e ancor più nella s.r.l. post riforma societaria, quanto piuttosto per l’intuitiva difficoltà: a) per chi rimane, di ripensare il programma comune, il ruolo e l’apporto di ciascuno dei partecipanti nel suo perseguimento, a causa della tendenziale minore fungibilità reciproca degli imprenditori partecipanti alla rete, rispetto ai soci di una qualsivoglia società; b) per chi esce, di ristrutturare posizionamento [continua ..]

NOTE