TRIBUNALE DI MILANO, 13 luglio 2010 – Perozziello Presidente e Relatore – Investitore X c. Banca quotata Y

Società quotata – Diffusione di false informazioni sulle caratteristiche dei prodotti finanziari venduti – Responsabilità da prospetto ex art. 2043 c.c. per lesione del diritto di autodeterminare liberamente le proprie scelte di investimento – Specifica responsabilità aquiliana degli istituti di credito a prescindere dall’applicabilità dell’art. 94 t.u.f.

(Art. 41 Cost.; art. 2043 c.c.; art. 94 t.u.f.)

L’orientamento che ha riconosciuto l’ammissibilità ex art. 2043 c.c. della domanda di risarcimento danni proposta nei confronti del terzo che, titolare di una posizione “qualificata” in ordine al­l’og­getto della compravendita, diffonda false informazioni sulle qualità dello stesso, così facendo cadere in errore l’acquirente (individuandosi l’ingiustizia del danno nella lesione “del diritto al­l’integrità del proprio patrimonio e più specificamente al diritto di determinarsi liberamente nello svolgimento dell’attività negoziale relativa al patrimonio, garantito entro i limiti di cui all’art. 41 Cost.) trova la sua più ampia e naturale sede di applicazione proprio “in favore di soggetti che si rivolgano ad un mercato regolamentato, necessariamente oggetto di maggiore tutela derivante dal sistema pubblicistico imposto dall’ordinamento costituzionale e comunitario per favorire la trasformazione del risparmio in investimento”. (1)

A fronte della disputa insorta tra le parti in ordine alla applicabilità o meno al caso concreto della peculiare disciplina di cui all’art. 94 t.u.f., è interessante ricordare come, prima ancora dell’en­trata in vigore delle disposizioni in parola, la giurisprudenza non abbia esitato ad individuare una specifica responsabilità aquiliana in relazione alla diffusione di notizie “false” da parte di istituti di credito anche a prescindere dalla individuazione di un diritto assoluto del terzo danneggiato, sull’elementare presupposto (reputato di per sé sufficiente) dell’inserimento dell’impren­ditore bancario in un sistema ordinato secondo “regole di trasparenza e corretta gestione del credito”, in ossequio a principi di diritto che hanno del resto trovato puntuale applicazione anche nei confronti della P.A. (2)

Società quotata – Diffusione di false informazioni sulle caratteristiche dei prodotti finanziari venduti – Responsabilità da prospetto ex art. 2043 c.c. per lesione del diritto di autodeterminare liberamente le proprie scelte di investimento – Insussistenza di una responsabilità esclusiva degli amministratori ex art. 2395 c.c.

(Art. 41 Cost.; artt. 2043, 2395 c.c.)

Nei confronti della generale platea dei soggetti raggiunti come terzi estranei dalle comunicazioni ufficiali della società è evidentemente la medesima società a porsi come soggetto responsabile della comunicazione, proponendo comunicazioni certo materialmente predisposte dai propri amministratori-persone fisiche ma altrettanto certamente “garantite” dalla propria organizzazione complessiva secondo approccio di stretta conformità ai precedenti di legittimità in tema di responsabilità degli istituti di credito e P.A. (3)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO

OTTAVA SEZIONE CIVILE

Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati:

dott. Vincenzo Perozziello                  Presidente Relatore

dott. Angelo Mambriani                      Giudice

dott.ssa Alessandra Dal Moro                             Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 20255/2008 promossa da:

[Investitore X]

ATTORE/I

contro

[Banca quotata Y]

CONVENUTO/I

pronunciando sulle conclusioni formulate dalle parti nelle rispettive note conclusive.

Nel presente giudizio parte attrice ([Investitore X]) agisce in qualità di “General Partner” di [•] che a sua volta agisce in nome e per conto di n. 6 fondi puntualmente menzionati in atti per ottenere il risarcimento di danni asseritamente subiti per avere acquistato tra il 25/1 e 10/5 2007, nell’interesse dei fondi rappresentati, n. 2.697.346 azioni di [Banca quotata Y] per un esborso complessivo di euro 136.322.797,34.

A fondamento della propria pretesa la parte deduce essenzialmente di avere proceduto alle relative operazioni di acquisto (pacificamente da terzi, sul mercato secondario) confidando legittimamente sulla correttezza delle in­formazioni fornite al mercato dalla società convenuta in ordine alla propria attività, elaborando in particolare su tali informazioni le proprie valutazioni in tema di rischio di investimento e prospettive di utili; in tale contesto lamenta tuttavia che [Banca quotata Y], in tutte le comunicazioni sociali diffuse, avrebbe tenuto completamente nascosta al mercato una attività di commercializzazione di “derivati complessi”, parallela alla attività ufficiale e in tesi di notevole incidenza rispetto all’insieme della sua operatività, connotata da elevato rischio potenziale, di cui inevitabilmente sarebbe stato del tutto all’oscuro l’odierno attore all’atto di effettuare le proprie scelte di investimento (al riguardo l’attore fa in particolare riferimento al silen­zio da ultimo serbato sul punto da controparte ancora nel prospetto comunicato al mercato in data 11.1.07, dunque subito prima che essa stessa desse avvio al proprio programma di investimenti).

In tale prospettiva la parte illustra e documenta accertamenti ispettivi svolti al riguardo da BANCA D’ITALIA ed il sostanziale riconoscimento dei rilievi così proposti in tesi contenuto in un successivo prospetto comunicato al mercato dalla stessa [Banca quotata Y], peraltro solo nel successivo novembre 2007; deduce quindi che la scoperta delle denunciate irregolarità, in uno con l’emergere di un già concreto ed elevatissimo rischio di credito conseguente al peculiare andamento del mercato, avrebbe comportato il crollo improvviso della quotazione del titolo, così da costringere l’attore a liquidare repentinamente l’intero investimento tra il 4/6 e il 2/7 2007, con una perdita pari ad oltre 81 mln di euro.

Per tali motivi l’attore chiede quindi il risarcimento di un danno comprensivo sia della menzionata perdita di 81 mln di euro sia del lucro cessante, corrispondente al reddito che avrebbe potuto trarre da forme alternative di investimento.

Parte convenuta ha diffusamente ed analiticamente contestato le argomentazioni di controparte, proponendo in primo luogo eccezioni preliminari sulla scelta del rito societario, poi sulla legittimazione processuale di [Investitore X] a rappresentare i “fondi” in tesi danneggiati (in particolare per quanto attiene ad una asserita inidoneità della documentazione versata in atti a comprovare la rivendicata legittimazione); ha quindi contestato già in diritto il fondamento delle avverse pretese e sollevato poi puntuali rilievi in fatto in ordine alla ricostruzione delle vicende di causa proposta da controparte, insistendo in particolare su una asserita carenza di nesso causale tra le condotte denunciate e le perdite lamentate in giudizio; su quest’ultimo punto ha contestato anche la mancanza di adeguata prova della effettività delle perdite dichiarate.

Così rapidamente riassunti i termini essenziali della controversia insorta tra le parti, si può passare ad affrontare i principali nodi decisori, a cominciare dalle distinte eccezioni di carattere processuale proposte in causa.

Parte convenuta contesta innanzitutto la scelta del cd “rito societario” e propone istanza di conversione ai sensi dell’art. 16 dlgs. 5/03, sul presupposto che si verterebbe nel caso di specie in ipotesi di ordinaria azione di responsabilità extracontrattuale.

Sul punto va subito detto che non risultano in realtà in discussione in questo caso né le circostanze di fatto cui la parte ricollega l’eccezione proposta (acquisto di azioni da terzi, sul mercato secondario) né la qualificazione ad essa attribuita (azione di responsabilità extracontrattuale).

Invero la controversia tra le parti investe piuttosto la corretta interpretazione del dato normativo, venendo a riprodurre una divaricazione di posizioni che si è manifestata tra gli interpreti fin dalla data di entrata in vigore del dlgs. 5/03, senza avere mai trovato in effetti una soluzione assolutamente condivisa. Al riguardo, in linea con l’orien­ta­mento sicuramente prevalente manifestatosi fin qui nel Tri­bunale di Milano, il Collegio ritiene di dover accedere alla interpretazione più ampia (sostenuta dall’attrice) del disposto di cui alla lett. a) dell’art. 1 cit., quale meglio confacente allo stretto dato letterale del testo ed insieme idonea a far emergere la ratio legis della disposizione.

In particolare si deve innanzitutto osservare che la noma in parola, nell’individuare il proprio ambito di applicazione attraverso il riferimento a “rapporti societari”, non si preoccupa di illustrare espressamente le caratteristiche della “categoria” così proposta, lasciando così inevitabilmente agli interpreti il relativo onere di interpretazione – e dunque in primo luogo l’onere di dar conto del percorso argomentativo che essi ritengano di seguire. In tal senso non convince affatto in questo caso, sotto il profilo appunto del “metodo”, la pretesa di parte convenuta di voler desumere il senso della norma attraverso riflessioni sulla accezione in tesi astrattamente più corretta della espressione “rapporti societari” (quale “naturalmente” riferibile a sole controversie di carattere endosocietario), giacché tale proposta interpretativa presenta il serio limite di non tenere in alcun conto la complessiva articolazione del testo (e in particolare l’espressa inclusione nella categoria delle azioni di responsabilità ex artt. 2394 e 2395 c.c. da parte di soggetti inequivocabilmente “terzi” rispetto alle vicende societarie). Per contro si ritiene qui di dover piuttosto pazientemente partire dalla elencazione delle fattispecie espressamente indicate dal legislatore come assoggettate alla peculiare disciplina del c.d. “processo societario” e cominciare a discutere il valore da riconoscere a tale elencazione: in particolare, rimarcato innanzitutto il carattere ovviamente vincolante della relativa disposizione, si ritiene di dover necessariamente porre l’attenzione sulle peculiari modalità attraverso le quali la menzionata elencazione viene introdotta nel testo, laddove inizialmente si parla di “rapporti societari” e poi si sottolinea che in tale ambito devono reputarsi “compresi” tutti i rapporti successivamente indicati. Ebbene pare evidente in primo luogo che una interpretazione strettamente letterale del dato indicato implica certamente che l’elencazione proposta (indiscutibilmente vincolante) non possa affatto intendersi come “tassativa”, giacché in tal caso, nell’introdurre le ipotesi specifiche di applicabilità della norma, si sarebbe dovuto piuttosto far ricorso ad espressioni propriamente “definitorie” (come “cioè”, “ovvero” e simili) e non invece più ampiamente “inclusive”. Si deve allora ragionevolmente convenire sul fatto che detta elencazione vada più correttamente intesa come propriamente “esemplificativa” di una più ampia categoria di riferimento (“ivi compresi”), ma a questo punto (per quanto più interessa ai presenti fini) si deve anche sottolineare come l’evidenziata riferibilità di tutte quante le fattispecie espressamente indicate ad un medesimo “gruppo” (la categoria dei “rapporti societari” quale propriamente intesa dal legislatore ai fini procedimentali regolati) “dice” anche che tali fattispecie vengono in questo caso positivamente in considerazione in quanto appartenenti al “gruppo”, dunque segnate da elementi comuni che inevitabilmente devono essere intesi come propriamente caratterizzanti l’intera categoria di riferimento (altrimenti si dovrebbe parlare di fattispecie aggiuntive e/o derogatorie rispetto alla categoria “rapporti sociali”): se così è, riconoscendo alla espressa inclusione delle azioni ex artt. 2394 e 2395 c.c. nell’ambito di applicazione della norma il dovuto peso ai fini della nella definizione della più ampia categoria di riferimento, si deve necessariamente escludere la possibilità di interpretare il testo come riferito ai soli “rapporti endosocietari”, secondo interpretazione sostenuta da parte convenuta che appare manifestamente incompatibile con il richiamo espresso alle menzionate azioni ex artt 2394 e 2395 c.c. (a meno naturalmente di non voler dare semplicemente per presupposta la “improprietà” delle espressioni utilizzate dal legislatore, ma così rinunciando ad un puntuale confronto col testo scritto e quindi aprendo la via a qualunque arbitrio interpretativo).

Per contro, continuando a seguire pazientemente il percorso logico così proposto, dalla disamina ed il confronto tra le diverse fattispecie espressamente menzionate alla lett. a) della norma pare evidente che il tratto comune che è possibile ravvisare non attiene affatto alle “domande” proponibili in giudizio (manifestamente del tutto diverse tra loro) quanto piuttosto al peculiare ‘”oggetto” degli accertamenti necessari per la decisione della controversia, quale comunque inerente vicende interne alla vita della società (come appunto espressamente denunciato nel caso di specie, in riferimento alla correttezza o meno delle comunicazioni sociali diffuse sul mercato – si vedrà appresso se in maniera fondata e/o pertinente).

Qui pare evidente d’altro canto come un tale esito interpretativo risulti pienamente conforme alla ratio legis della riforma del 2003 (manifestamente intesa a delineare un percorso del tutto peculiare in relazione a determinati temi di indagine) ed idoneo altresì ad escludere palesi incongruenze logiche (percorsi separati per responsabilità degli amministratori ex art. 2394-2395 ed eventuale corresponsabilità della società per i medesimi fatti ex art. 2049 c.c. o in virtù di rapporto organico).

Per tutti i motivi indicati il Collegio ritiene dunque di non poter accogliere l’eccezione preliminare di mutamento del rito proposta da parte convenuta.

In sede di atto di citazione la convenuta aveva pure contestato una asserita “indeterminatezza ed ambiguità della domanda avversaria circa l’individuazione dei soggetti attori”, proponendo una serie di rilievi che, a parere del Collegio, hanno peraltro trovato puntuale risposta nella successiva memoria ex art. 6 (pgg. 5-13 cui qui si rinvia). In tale sede infatti parte attrice ha innanzitutto individuato chiaramente nei sei “fondi” espressamente menzionati i titolari sostanziali (ed esclusivi) della pretesa fatta valere in giudizio, offrendo nel contempo precise indicazioni atte a consentire chiara identificazione dei soggetti in questione e della loro natura giuridica; ha del pari evidenziato il peculiare vincolo che lega i fondi a [•] quale soggetto investito della gestione operativa degli stessi “con ogni potere di rappresentanza negoziale”, nonché la specifica posizione in tale contesto di [Investitore X] che direttamente agisce in giudizio (soggetto che “cumula in sé la rappresentanza sostanziale, la rappresentanza processuale e la rappresentanza organica di [•]” quale “general partner” della stessa, secondo un rapporto che “corrisponde al rapporto tra una società in accomandita semplice e il suo accomandatario in diritto italiano”).

A fronte dei predetti chiarimenti la convenuta ha innanzitutto contestato formalmente ex art. 2719 c.c. autenticità e conformità all’originale della documentazione prodotta al riguardo da controparte, sul presupposto che si tratterebbe di “mere fotocopie della cui conformità all’originale non vi è alcuna prova”; in relazione ad alcuni dei documenti prodotti ha contestato una asserita mancanza di prova della autenticità delle sottoscrizioni apposte; sotto il profilo del contenuto ha comunque e in generale contestato l’idoneità della documentazione prodotta ad attribuire o quanto meno a comprovare il legittimo conferimento dei poteri di rappresentanza a [Investitore X] da parte dei fondi; la medesima parte ha altresì rivendicato una asserita decadenza dei propri contraddittori da qualsivoglia produzione volta a sanare i vizi così denunciati, a fronte della espressa preclusione alla produzione di “nuovi documenti” di cui all’art. 10 comma 2° dlgs. 5/03.

Il Tribunale ha ritenuto le contestazioni proposte ex art. 2719 c.c. del tutto generiche, in quanto irritualmente proposte in termini di mera “possibilità astratta” di non conformità (così come puntualmente evidenziato da controparte ancora da ultimo in sede di memoria conclusionale, secondo rilievi che devono reputarsi qui integralmente recepiti) e comunque superate dalla piena disponibilità subito manifestata dall’attore al deposito degli originali nonché dall’effettivo deposito materiale eseguito in sede di udienza (escludendo che produzioni di tal fatta possano ragionevolmente essere ricomprese tra i “documenti nuovi” per i quali è imposto lo sbarramento processuale, anche alla luce dell’ampio spazio riconosciuto dall’ordinamento alla possibilità di regolarizzazione del contraddittorio ben oltre la soglia richiamata dalla parte – questione su cui si tornerà subito appresso). Ha ritenuto altresì infondate in fatto le contestazioni proposte in ordine alla prova della autenticità delle sottoscrizioni apposte in calce alle procure rilasciate (sul punto si rinvia alla analitica memoria ex art. 7 del­l’at­tore, pgg. 7-22).

Per contro il Collegio ha ritenuto di dover condividere, in relazione a cinque dei sei fondi interessati, i rilievi “di contenuto” proposti dal convenuto, con ordinanza 14.12.09 con la quale: innanzitutto ha riconosciuto la piena legittimità della pretesa di parte convenuta “alla verifica dei poteri del soggetto che ad essa si contrappone nel giudizio, a tutela del proprio interesse ad esplicare una valida attività processuale (così ancora da ultimo Cass. 19087/07)”; ha rilevato quindi che “in relazione alla posizione di tutti quanti i fondi indicati in causa, [•] vanta una procura ad agire rilasciata da un singolo director, laddove solo lo statuto della menzionata [•] mostra di riconoscere poteri di rappresentanza legale a qualsiasi amministratore (“wheter or not acting as a board”), mentre negli altri cinque casi in esame il testo letterale di tutti i rispettivi statuti prodotti in atti fa chiaro riferimento ad un potere di rappresentanza congiuntamente conferito a “the directors” in carica ... che nel caso di specie in relazione a nessuno dei fondi in questione il soggetto che ha rilasciato la procura ad agire ha speso una qualifica (la generica qualità di “director”) di per sé riconoscibile come astrattamente idonea a consentire senz’altro il formale esercizio del relativo potere, mentre la successiva esibizione degli statuti (come sopra evidenziato) ha consentito di verificare solo in relazione a [•] la regolarità dell’iter procedurale seguito”. Con la medesima ordinanza si è tuttavia ritenuto che “i menzionati rilievi non impongono affatto, allo stato, una pronuncia di nullità degli atti compiuti dal soggetto privo di legittimazione processuale, ma consentono senz’altro l’e­ser­cizio del generale potere del giudice di stimolare una adeguata regolarizzazione del contraddittorio nelle forme di cui all’art. 182 cpv cpc, norma del resto puntualmente ed integralmente richiamata dall’art. 12 comma 6° dlgs. 5/03 (con espresso riferimento all’esercizio di un potere del giudice relatore, che tuttavia non può evidentemente che essere riconosciuto anche all’organo collegiale dotato di pieni poteri decisori, secondo interpretazione di merito ampiamente consolidata sulla base dell’espresso disposto di cui all’art. 16 comma 4° dlgs. cit.)”; per tale motivo il Collegio ha ritenuto in particolare “di dover rigettare l’avversa opinione espressa dalla convenuta circa una asserita insormontabile decadenza maturata, in ragione della peculiarità del rito, in capo alla parte non correttamente rappresentata – e ciò sia in ragione della già menzionata ampiezza del richiamo letterale all’art. 182 cpv proposto dal dlgs. 5/03 sia, più in generale, del consolidato orientamento giurisprudenziale ad ammettere senz’altro la possibilità di una sanatoria ex tunc di qualunque difetto di legittimazione processuale “in qualunque stato e grado del giudizio” (così ancora di recente Cass. 15304/07 ed inoltre la già citata Cass. 19087/07 cit., tra l’altro con puntuale motivazione del legittimo fondamento di un tale indirizzo in funzione di un accorto bilanciamento fra i concreti interessi delle parti contrapposte), fermo restando che la giurisprudenza assolutamente uniforme ha sempre inteso il li­mite normativo di “avverate decadenze” di cui al menzionato art. 182 cpc come esclusivamente riferibile a decadenze di ordine sostanziale e non invece meramente processuale (v ancora, per ampia disamina dei precedenti, Cass. 19087/07)”.

Sulla scorta di tali motivazioni il Collegio ha assegnato termine a parte attrice “per la regolare costituzione in giudizio del soggetto cui spetta la rappresentanza in giudizio dei fondi”, ordinanza cui la parte ha puntualmente ottemperato attraverso produzione delle delibere già ab origine rilasciate dagli organi collegiali competenti ai singoli amministratori (come ampiamente illustrato nella relativa nota di accompagnamento depositata in data 13.2.10 cui qui si fa rinvio). Anche in relazione a tale produzione parte convenuta ha sollevato contestazioni in tema di prova di autenticità nei medesimi termini di cui ai rilievi avverso le produzioni originarie degli attori – contestazioni che anche in questo caso il Collegio reputa senz’altro infondate per i medesimi motivi già sopra evidenziati.

Sulla scorta delle medesime valutazioni in diritto il Collegio ha ritenuto infine pienamente adeguata la documentazione offerta da parte attrice a comprova di tempi, modalità, quantità e prezzi degli acquisti e successive cessioni di titoli [Banca quotata Y], nei termini bene illustrati ancora da ultimo in sede di memoria conclusionale dell’attore (v. pgg. 30-3 1).

Nel merito va subito detto che in questo caso non risulta in realtà controverso il dato di partenza da cui muove la domanda di parte attrice e cioè il silenzio serbato da [Banca quotata Y] in tutte quante le proprie comunicazioni sociali in ordine ad una rilevante attività svolta in materia di cd derivati complessi (sul punto risulta del resto espresso riconoscimento della stessa [Banca quotata Y] già nel successivo prospetto illustrativo 11/07, all’esito delle operazioni ispettive di CONSOB e BANCA D’ITALIA e del conseguente radicale rinnovamento degli organi amministrativi imposto dalle autorità di controllo). Neppure può essere messa seriamente in discussione l’assoluta illegittimità di un siffatto comportamento, pienamente idoneo ad occultare un intero settore delle attività dell’odierna convenuta (in aperta violazione quanto meno dei peculiari obblighi informativi espressamente previsti ex art. 2427 bis cc) sia al mercato che alle autorità di controllo, secondo finalità indi­scutibilmente perseguita in maniera intenzionale, con l’ov­via (quanto meno astratta) possibilità di una indebita incidenza di tale condotta, dolosamente omissiva, sulle au­to­nome determinazioni dell’intera platea dei possibili destinatari delle relative comunicazioni ufficiali (in tal senso v. già sent. di primo grado n. [•] emessa in data [•] da questo stesso Tribunale per la dichiarazione di nullità della delibera assembleare di approvazione del bilancio [Banca quotata Y] relativo all’esercizio 2006 per i medesimi motivi appena sopra evidenziati).

I termini in fatto di tale condotta omissiva sono stati, a parere del Collegio, correttamente delineati nell’atto introduttivo del presente giudizio (v pgg. 6-15 dell’atto di citazione), sulla scorta di adeguato materiale documentale di prova, e poi ancor meglio e più incisivamente precisati nei loro profili di illegittimità (e senza alcuna mutatio libelli, come invece apoditticamente e comunque ingiustificatamente preteso da controparte) nella successiva memoria ex art. 6 (v. pgg. 17-30), senza trovare (per questa parte) sostanziale confutazione o smentita nelle memorie della convenuta.

In tal senso si ritiene qui (in sintesi estrema) di potere e dovere senz’altro assumere come dato non controverso che [Banca quotata Y] ha insistentemente proposto ai terzi, per anni e fino all’estate 2007, una falsa rappresentazione della propria attività di impresa, come tipicamente concentrata su prodotti tradizionali di factoring e leasing e semplicemente accompagnata, in funzione meramente ancillare e di marginale rilevanza, dall’offerta di prodotti finanziari (i cd derivati) prettamente finalizzati al “controllo del rischio di tasso” (prospetto [Banca quotata Y] 1/07), dunque cd “derivati semplici”, in una prospettiva di massima garanzia di tutela per i sottoscrittori (secondo raffigurazione puntualmente accolta dalle agenzie di rating fino ancora al giugno 2007, come emerge in causa dai reports [•] prodotti in atti): rappresentazione certamente falsa giacché l’o­dier­na convenuta ha dovuto invece riconoscere, prima nella riunione 4.5.07 del Comitato per Controllo Interno (v in comunicazione CONSOB 25.10.07 di cui all. 5 di parte convenuta) poi nel successivo prospetto 11/07, innanzitutto la notevole incidenza della menzionata negoziazione in derivati nella complessiva economia delle proprie attività, ma soprattutto la ben diversa caratteristica dei prodotti così offerti alla clientela, prodotti che, attraverso “modifiche alla struttura contrattuale di base... genericamente riconducibili a meccanismi opzionali ed altri effetti moltiplicativi, possono conseguire ... un più ampio obiettivo di gestione attiva del rischio che va al di là della mera copertura passiva” – secondo ampia citazione testuale dal prospetto [Banca quotata Y] 11/07 puntualmente riportata nell’atto di citazione dell’attore e correttamente “tradotta” dalla parte in linguaggio comune quale “circonlocuzione (in)utilmente complicata per dire che leve e moltiplicatori modificano la natura del derivato da strumento di mera copertura del rischio a strumento altamente speculativo, totalmente slegato da esigenze di copertura dei contratti sottostanti”, tale da potersi così trasformare in fonte di gravi perdite per i sottoscrittori e di conseguente rischio di credito per la stessa banca.

In linea con le contestazioni proposte da parte attrice si deve inoltre sottolineare come, a fronte della documentazione prodotta in atti, debba reputarsi parimenti pacifico che le operazioni “riservate” in oggetto venivano gestite da [Banca quotata Y] secondo modalità del tutto “anomale” nei rapporti con i clienti e, per quanto riguarda invece l’or­ganizzazione interna della società, senza la predisposizione di adeguate procedure di prevenzione e monitoraggio del rischio relativo.

Sotto il primo profilo è sufficiente richiamare la relazione sulla gestione consolidata [Banca quotata Y] relativa all’e­sercizio 2007 (dunque ampiamente successiva al crollo del titolo in borsa) prodotta dalla stessa parte convenuta (v. pgg. 29-31 in tema di “criticità emerse per l’attività in derivati”) in cui espressamente si parla di “anomalie” rilevate nella definizione e gestione dei più rilevanti contratti conclusi con i clienti, osservando in particolare che “la Banca ha concluso contratti nei quali le prestazioni delle due parti non avevano il medesimo valore economico, ottenendo dalle controparti di mercato importi upfront che venivano utilizzati per far fronte agli oneri economici del pagamento dei differenziali a favore degli stessi clienti nei primi periodi di durata dei contratti, nonché per alimentare modalità anomale di incentivazione della vendita di tali strumenti a favore di un numero circoscritto di procacciatori”.

Sul medesimo tema pare il caso peraltro di richiamare ancora i rilievi e le valutazioni espresse nella riunione 4.5.07 del Comitato per il Controllo Interno, laddove si prendeva atto del fatto che “il 90% circa dei derivati collocati presso la clientela hanno contenuti di rischio elevato, rispetto ai quali la Banca incontra problematiche di rilievo sul piano della adeguatezza degli strumenti IT e della stessa cultura aziendale dei controlli, oltreché della gestione degli intermediari che presentano le operazioni”. Proprio nella riunione in oggetto veniva d’altro canto preso in esame l’ulteriore profilo della adeguatezza o meno dei sistemi interni di valutazione e controllo della società a far fronte alle problematiche connesse alla operatività in parola e si sottolineava in particolare l’esigenza di affidare al Responsabile Finanza “il compito di mettere ordine in questa complessa situazione e di accelerare la predisposizione di procedure di valutazione e sistemi di monitoraggio”, arrivando ad approvare all’unanimità “la sospensione della distribuzione dei derivati esotici almeno fino a quando la Banca non sarà dotata di adeguati strumenti di valorizzazione e monitoraggio”; va detto che alle medesime conclusioni arrivava poco dopo l’ispezione disposta da BANCA D’ITALIA, che a questo punto, proprio a fronte di tale rilevata inadeguatezza, “imponeva” la sospensione dell’attività “in strumenti derivati finanziari strutturati che abbiano caratteristiche diverse da quelle standard e che non siano circoscritte alle esigenze di copertura del rischio di tasso” – dunque con il pacifico emergere di un dato di realtà indiscutibilmente ben lontano dalle ampie rassicurazioni offerte ai terzi sul medesimo tema di “organizzazione interna” nella relazione di accompagnamento al bilancio 2006, a corollario del generale silenzio all’epoca serbato sulle operazioni in derivati complessi.

Sul punto parte convenuta contesta l’effettiva pertinenza delle menzionate “anomalie di gestione” nel presente giudizio (promosso “contro” la società) sul presupposto che queste potrebbero al più riguardare negligenze e/o abusi nella attività di gestione, fonte di possibile danno per la stessa società e come tale eventualmente azionabili come azione sociale di responsabilità, ma cade in tal modo in un equivoco palese (rectius propone una lettura “interessata” del fenomeno che appare del tutto inaccettabile): nessun dubbio in ordine ad una possibile legittimazione attiva della stessa società nei confronti di propri amministratori negligenti o infedeli in relazione ad eventuali danni subiti in proprio ma ciò che propriamente viene in rilievo in questa sede è piuttosto il profilo, del tutto distinto ed autonomo, della mancata informazione resa ai terzi in ordine alla sussistenza di simili problematiche, laddove le relative “informazioni” devono senz’altro reputarsi come price sensitive e come tale doveroso oggetto di comunicazione in un mercato regolamentato.

Il rilievo vale certo ed in primo luogo per le specifiche “anomalie” sopra indicate ma al riguardo è pure il caso di ricordare, in via generale, come lo schema tipico di relazione di gestione di accompagnamento al bilancio preveda espressamente un capo propriamente dedicato alla adeguatezza dei sistemi di controllo interni, tema di fatto ampiamente trattato nella relazione [Banca quotata Y] relativa all’esercizio 2006 (come appena sopra evidenziato) ma in termini assolutamente tranquillizzanti, di garanzia di piena efficienza del sistema dei controlli, secondo rappresentazione poi crudemente smentita ad appena poche settimane di distanza nella già menzionata riunione 4.5.07 del C.C.I. e poi diffusamente nelle successive comunicazioni sociali – secondo una manifesta contraddizione che in tutta evidenza trova il proprio vizio d’origine, ancora una volta, nel (doloso) silenzio serbato in ordine alla reale operatività in derivati complessi e dunque in una riflessione (e comunicazione ai terzi) inevitabilmente monca.

In tal senso bene l’attore sottolinea come la peculiare rilevanza delle informazioni relative a tutte le problematiche in parola (completamente omesse fino ancora alla pubblicazione del prospetto 1/07) risalti in maniera inequivocabile a fronte dell’ampia attenzione invece riservata alla puntuale ricostruzione di tali operazioni ed ai possibili rischi ad essi sottesi nel successivo prospetto 11/07 redatto dai nuovi amministratori (all’indomani dell’esplodere dello scandalo). E invero, mentre nelle diverse comunicazioni redatte fino al gennaio 2007 il rischio relativo al merito creditizio risultava espressamente affrontato solo in riferimento alla stipulazione di contratti di leasing e alla concessione di prestiti, nel menzionato prospetto 11/07 (per la prima volta) si aveva cura di segnalare che “molte delle strutture contrattuali poste in essere dai clienti prevedevano la generazione di flussi di cassa positivi per il cliente a condizione che i tassi di interesse, su cui il cliente avrebbe dovuto formulare le proprie aspettative, fossero rimasti al di sotto di livelli predefiniti; al superamento di quei livelli il cliente perdeva il beneficio, che poteva trasformarsi in un flusso di cassa negativo” – con evidenti, possibili ripercussioni negative per la medesima banca creditrice.

Di fatto è proprio questo il “rischio” che si era concretizzato tra il maggio e giugno 2007, in danno innanzitutto degli “ignari sottoscrittori”, i quali avevano “inconsapevolmente” sottoscritto detti prodotti e a questo punto “resisi conto di essere stati ingannati o comunque di essere andati incontro a perdite consistenti, nemmeno ipotizzabili, non hanno voluto o potuto ripianare i debiti inaspettatamente maturati con [Banca quotata Y]” (secondo deduzioni espressamente proposte dall’attore già in sede di atto di citazione e mai contestate dalla convenuta). In tal modo la banca si è improvvisamente trovata esposta ad un gravissimo rischio di credito, tanto più grave in quanto concentrato su un numero estremamente ridotto di clienti per valori unitari estremamente elevati, un rischio in precedenza sostanzialmente occultato nelle comunicazioni diffuse al mercato, strettamente improntate alla (falsa) rappresentazione della propria attività in termini di cd “negoziazione pareggiata”, dunque secondo un rassicurante modello di piena garanzia per tutte le parti negoziali e di assoluta affidabilità per i terzi, laddove nella successiva relazione al bilancio 2007 la stessa [Banca quotata Y] riconosceva infine che quel modello operativo era risultato in realtà alterato dalle modifiche (occulte) apportate alle caratteristiche dei derivati negoziati, che avevano “perso l’originaria finalità di copertura”

– sul punto v. anche pgg. 26-27 della memoria ex art. 6 dell’attore; paiono invece assolutamente da respingere le capziose argomentazioni svolte in tema dalla difesa di parte convenuta: è ben vero infatti che le comunicazioni [Banca quotata Y] facevano formalmente menzione di una persistente esposizione ad “rischio di credito” quale “rischio derivante dalla probabilità di inadempienza della controparte” ma in quel documento veniva in realtà omesso ogni riferimento alla particolare struttura dei prodotti finanziari negoziati e dunque allo specifico rischio connesso alle relative operazioni (v il riferimento esclusivo a rapporti di negoziazione pareggiata con la clientela, invece smentito nelle già citate comunicazioni successive) per cui quella “informazione” risultava manifestamente fuorviante in quanto inevitabilmente decifrabile, per un terzo ignaro, come generico riferimento al tipico rischio ovviamente correlato a qualunque operazione bancaria – un tipo di “informazione”dunque che se mai sottolinea il carattere sapientemente fraudolento, per omissione, delle comunicazioni indirizzate ai terzi).

Di qui, in concomitanza con l’emergere delle menzionate irregolarità gestionali, il concitato susseguirsi di una serie di decisioni e comunicazioni al mercato (sollecitate da CONSOB) da parte di [Banca quotata Y] che (secondo le medesime prospettazioni di parte convenuta): innanzitutto sospendeva la distribuzione di derivati complessi a seguito di determinazioni CdA 11.5.10 (con relativa comunicazione al mercato 29.6.10); accertava quindi nella successiva seduta 24/5 l’esplosione di una gravosa esposizione in derivati nei confronti della clientela, ormai arrivata a 400 mln di euro (come da comunicazioni al mercato 31.5.07) secondo valutazione rivelatesi peraltro estremamente ottimistica e così subito corretta, con comunicazione 6.6.07, in euro 600 mln; infine la medesima [Banca quotata Y], al fine di limitare le perdite temute a fronte della concreta inesigibilità dei crediti vantati, decideva in data 23.7.07 di chiudere anticipatamente le posizioni in derivati con controparti di mercato attraverso esborso di un importo complessivo addirittura di 778 mln di euro e nel frattempo la quotazione del titolo [Banca quotata Y] passava da un valore di euro 37,40 alla data del 31/5 a 19,84 al 8/6, mentre l’odierna attrice provvedeva alla cessione di tutte le proprie azioni, maturando quindi le ingenti perdite denunciate nel presente giudizio.

In tale contesto le parti si sono (tra l’altro) diffusamente soffermate, in fatto, sulla eventuale (contestata) incidenza della rilevata omissione sulla stima di specifiche poste di bilanci e situazioni patrimoniali di periodo di [Banca quotata Y] (in termini di prudente valutazione di rischi prevedibili e conseguente adeguamento del risultato di esercizio); in diritto sulla astratta configurabilità, in relazione al caso di specie, di una formale responsabilità da prospetto della convenuta ex art. 94 comma 8° T.U.F. (e poi ancora di eventuali responsabilità ex art. 114 TUF), secondo opposte prospettazioni che, riguardando in realtà profili di fatto e di diritto abbastanza marginali nell’eco­nomia dell’intera vicenda, il Collegio ritiene in definitiva di scarsa ed anzi sostanzialmente irrilevante incidenza ai fini di causa, per quanto attiene alla individuazione dei presupposti della decisione, a fronte dei dati pacifici sopra evidenziati.

Al riguardo, muovendo dai più generali profili di diritto del caso concreto, per quanto attiene alla identificazione di una condotta che possa riconoscersi come potenzialmente lesiva per i terzi e soprattutto fonte di danno risarcibile secondo i criteri propri dell’ordinamento positivo, pare opportuno richiamare innanzitutto l’autorevole precedente rappresentato da C. Cass. 2765/83 con cui la Suprema Corte ha inequivocabilmente riconosciuto l’ammissibilità ex art. 2043 c.c. della domanda di risarcimento di danni proposta, in relazione all’acquisto di un prodotto dalle caratteristiche sensibilmente diverse da quelle legittimamente attese, nei confronti del terzo che, titolare di una posizione “qualificata” in ordine all’oggetto della compravendita, aveva diffuso false informazioni sulle qualità dello stesso, così facendo cadere in errore l’acquirente. Nella specie la menzionata pronuncia ha incisivamente individuato l’in­giustizia del danno nella lesione “del diritto all’integrità del proprio patrimonio e più specificamente al diritto di determinarsi liberamente nello svolgimento dell’attività negoziale relativa al patrimonio, costituzionalmente garantito entro i limiti di cui all’art. 41 Cost.” – secondo costruzione che, al di là del criticato riferimento ad una peculiare qualificazione della fattispecie in termini di “diritto soggettivo”, ha senzaltro trovato ampio e consolidato consenso per quanto attiene al punto di fondo del pieno riconoscimento della tutela aquiliana in ipotesi siffatte, trovando quindi la sua più ampia e naturale sede di applicazione (come autorevolmente sottolineato in dottrina) proprio “in favore di soggetti che si rivolgano ad un mercato regolamentato, necessariamente oggetto di maggiore tutela derivante dal sistema pubblicistico imposto dall’ordinamento costituzionale e comunitario per favorire la trasformazione del risparmio in investimento”.

Naturalmente non si tratta in questo caso (come bene è già stato sottolineato in studi di rilievo) di invocare il solo principio di neminem laedere o una generica antidoverosità sociale della condotta del soggetto che abbia omesso la diffusione di informazioni dovute ovvero ne abbia comunicate di false o comunque non corrette, ma piuttosto di individuare un preciso obbligo giuridico “di verità” da parte dell’ente o persona fisica agente. In tal senso, a fronte della disputa insorta tra le parti in ordine alla applicabilità o meno al caso concreto delle peculiare disciplina di cui all’art. 94 tuf, è interessante ricordare (in via esemplificativa) come, prima ancora dell’entrata in vigore delle disposizioni in parola, la giurisprudenza non abbia esitato ad individuare una specifica responsabilità aquiliana in relazione alla diffusione di notizie “false” da parte di istituti di credito anche a prescindere dalla individuazione di un diritto assoluto del terzo danneggiato, sull’elementare presupposto (reputato di per sé sufficiente) dell’inserimento dell’im­pren­ditore bancario in un sistema ordinato secondo “regole di trasparenza e corretta gestione del credito” (Cass. 5659/98; 10492/01; cfr. anche, sia pur sotto diverso ma comunque pertinente profilo, Cass. 5880/99) – secondo principi di diritto che hanno del resto trovato puntuale applicazione anche nei confronti della P.A. (cfr. in particolare Cass. 2424/04 secondo cui “la responsabilità della p.a. per illecito extracontrattuale è astrattamente configurabile anche nella diffusione di informazioni inesatte in quanto lede la posizione, meritevole di tutela, del privato in contatto con la p. a. di affidamento nella stessa, tenuto conto che questa deve ispirare la propria azione a regole di correttezza, imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost.”; per una applicazione invece più strettamente attinente alla materia della intermediazione finanziaria pare sufficiente richiamare la fondamentale pronuncia 3132/01 in tema di responsabilità della CONSOB).

In relazione alla concreta vicenda in esame pare d’altro canto del tutto agevole ed anzi addirittura ovvio individuare lo specifico fondamento di un obbligo di verità, chiarezza e completezza in relazione ad informazioni diffuse nei principi generali in tema di bilanci e in genere di comunicazioni sociali e nella peculiare tutela anche pubblicistica assicurata dall’ordinamento a tali principi – sicuramente corretto d’altro canto individuare nell’azione ex art. 2395 c.c. “il modello generale di disciplina della responsabilità prospettabile in qualsiasi caso di diffusione di informazioni false o decettive al mercato o comunque nel mercato”, come espressamente invocato da parte convenuta, secondo impostazione che, almeno sotto tale profilo, risulta puntualmente condivisa da controparte. E invero al riguardo bene l’attore richiama in particolare, per un precedente ben noto che certamente presenta significative analogie con la presente vicenda, la controversia [•] in cui il Trib. Milano (sent. 21.10.99) ha avuto occasione di sottolineare che “fra i diritti soggettivi riconosciuti dall’ordinamento in capo al singolo socio e al terzo va certamente ricompreso il diritto ad essere informati, nella maniera più ampia e completa possibile, sia sulla effettiva situazione patrimoniale e finanziaria della società, sia su tutti quei fatti relativi alla gestione sociale che possono consentire loro di autodeterminare le proprie scelte di investimento, decidendo con la necessaria consapevolezza se acquistare o mantenere o dismettere partecipazioni in una società ...”, affermando quindi espressamente che “la lesione del diritto all’informazione, in quanto diritto soggettivo del singolo socio o del terzo, costituisce titolo per richiedere il risarcimento del danno” (sent. 21.10.99, ma secondo un orientamento di principio che può reputarsi assolutamente consolidato ed ormai del tutto pacifico).

Muovendo da tali premesse, fermando in primo luogo l’attenzione sui presupposti di fatto e sui concreti contenuti degli obblighi in parola, pare del tutto evidente che non possa riconoscersi alcuna rilevanza al fatto (insistentemente sottolineato da parte convenuta) che tutti gli acquisti prospettati dall’attore siano avvenuti sul mercato secondario piuttosto che nell’ambito di negoziazioni dirette con [Banca quotata Y], semplicemente a prescindere a questo punto da ogni valutazione in tema di diretta applicabilità della peculiare disciplina di cui all’art. 94 TUF: invero i riferimenti proposti al riguardo da parte attrice, richiamando correttamente l’estrema pregnanza degli specifici obblighi che fanno capo ad un soggetto operante su mercati regolamentati, valgono bene a rimarcare la “posizione qualificata” (Cass. 2765/83; 5659/99 cit.) che questi necessariamente e consapevolmente viene a rivestire in un mercato aperto – e proprio dalla sussistenza di tali obblighi e di una tale posizione qualificata discende la piena fondatezza del legittimo affidamento di qualunque terzo in ordine ad informazioni programmaticamente diffuse al pubblico (fermo restando che si discute qui propriamente solo della peculiare caratterizzazione che assumono in un determinato settore di mercato obblighi in realtà generali di chiarezza e verità delle comunicazioni sociali, che semplicemente risultano indiscutibilmente rafforzati nella materia in oggetto in ragione del rigore delle relative disposizioni normative e delle previste modalità di controllo e come tale appaiono particolarmente idonei ad incidere sulle aspettative e determinazioni dei terzi).

Del pari non si ritiene in alcun modo dirimente, secondo consolidati principi di diritto, la specifica questione della effettiva incidenza o meno delle rilevate omissioni informative sui risultati finali di bilancio, dovendo evidentemente reputarsi principio ormai pacifico in tema che il documento relativo deve intendersi indirizzato ad una rappresentazione chiara e precisa della situazione patrimoniale e del­l’andamento economico della società indipendentemente dai riflessi immediati e diretti sull’utile di esercizio, secondo una elaborazione che ha poi trovato (per quanto qui più interessa) puntuale specificazione proprio in materia di strumenti finanziari nel chiaro disposto dell’art. 2427-bis c.c. e nei relativi principi contabili di riferimento in tema di accorta ponderazione e dovuta evidenziazione di rischi anche solo potenziali (come bene ricordato dal­l’attore nella memoria ex art. 6, pgg. 31-32, in riferimento al paragrafo 116 del principio IAS 1).

Qui occorre piuttosto rilevare che parte convenuta pretende di utilizzare il richiamo alla peculiare disciplina di cui all’art. 2395 cc per opporre in causa da un lato un proprio invocato difetto di legittimazione passiva in nome di una (eventuale) responsabilità diretta per danni dei soli amministratori [Banca quotata Y] in carica pro tempore, dall’altro un presunto carattere “riflesso” del danno lamentato e/o un (correlato) difetto di legittimazione attiva dell’attore ad agire nei confronti di [Banca quotata Y] per un titolo di responsabilità che (assume) atterrebbe in realtà alla qualità di “socio” da questi rivestita all’epoca della formazione delle gravi perdite di cui qui si richiederebbe il risarcimento – ma si tratta di prospettazioni che appaiono entrambe manifestamente prive di qualunque serio fondamento.

Invero (a cominciare dall’ultima questione proposta) nel caso di specie risulta propriamente contestata l’illegittima incidenza delle denunciate omissioni informative sulla formazione della volontà dell’odierna attrice ad investire in titoli [Banca quotata Y] (in tesi di parte nella assoluta ignoranza di rischi già preesistenti e poi puntualmente concretizzatisi), in un contesto in cui i fondi [Investitore X] indiscutibilmente rivestivano, all’epoca della decisione assunta, la qualità di terzi estranei nei confronti della menzionata [Banca quotata Y] (la contestazione riguarda appunto le modalità attraverso le quali l’attore ha “assunto” la qualità di socio e non già rilievi proposti da chi fosse già stato socio in ordine a condotte gestorie successive o comunque indipendenti rispetto alla assunzione di una tale qualità) – dunque una tipica ipotesi di “danno diretto” subito dal terzo nella assoluta neutralità del patrimonio sociale. Nel medesimo senso si è già avuto modo di presottolineare in precedenza che anche quando l’odierna attrice (a parere del Collegio fondatamente) fa riferimento a condotte potenzialmente lesive per il patrimonio sociale (come ad esempio in tema di modalità anomale di incentivazione dell’operatività in derivati, rapporti preferenziali con determinati clienti, mancato apprestamento di sistemi adeguati di gestione e controllo del rischio nelle operazioni in derivati) ciò che ai presenti fini viene propriamente in rilievo non è affatto l’eventuale incidenza negativa di tali condotte sul patrimonio sociale, ma piuttosto il fatto che gli investitori terzi (nella specie [Investitore X]) non siano stati debitamente e per tempo messi al corrente di simili “anomalie” e deficienze, e dunque non abbiano potuto tener conto di queste nel valutare il rischio dell’investimento, venendo così (in tesi) indotti a legare proprie disponibilità finanziarie alle sorti del patrimonio di [Banca quotata Y] in virtù di pratiche assolutamente scorrette.

Per i medesimi motivi non può essere accolta la pretesa di parte convenuta di invocare nel caso di specie una responsabilità esclusiva degli amministratori-persone fisiche, atteso che nei confronti della generale platea dei soggetti raggiunti come terzi estranei dalle comunicazioni ufficiali della società (come appunto [Investitore X] nel caso di specie, al momento di assumere le proprie decisioni di investimento) è evidentemente la medesima società ([Banca quotata Y]) a porsi come soggetto responsabile della comunicazione, proponendo ai terzi comunicazioni certo materialmente predisposte dai propri amministratori-persone fisiche ma altrettanto certamente “garantite” dalla propria organizzazione complessiva (e risulta allora manifestamente irrilevante ai fini strettamente decisori andare poi ad individuare la fonte di responsabilità nell’art. 2049 c.c. ovvero in principi di immedesimazione organica) – secondo approccio al problema di stretta conformità ai precedenti di legittimità già sopra richiamati in tema di responsabilità degli istituti di credito e P.A., laddove non sembrano affatto pertinenti i precedenti di merito invocati dalla convenuta, che attengono piuttosto ad una puntuale delimitazione dei poteri specificamente connessi alla qualità di socio mentre qui l’attore intende far valere una sua distinta ed autonoma posizione di risparmiatore “precedente” la scelta di investimento.

Alla luce delle considerazioni fin qui esposte, non par dubbia allora l’effettiva violazione da parte di di [Banca quotata Y] dei propri doveri di comunicazione al mercato e l’obiettiva rilevanza delle informazioni in tal modo omesse; sotto diverso profilo va ancora rilevato come risultino del tutto generiche e comunque assolutamente indimostrate le deduzioni difensive di [Banca quotata Y] in or­dine ad una asserita presumibile conoscenza ovvero colpevole ignoranza delle informazioni ufficialmente omesse da parte degli analisti dell’odierna attrice, a fronte di un progetto di frode deliberata nei confronti dei terzi che si è concretamente rivelato idoneo a trarre in inganno, per un arco considerevole di tempo, i terzi investitori (v. l’ampio contenzioso in­sorto con i medesimi risparmiatori che han­no direttamente contrattato con [Banca quotata Y], quale evidenziato in tutti i documenti ufficiali successivi al giugno 2007), le principali agenzie internazionali di rating (v. le più volte menzionate comunicazioni di [•]), gli organi nazionali di controllo (v. le successive risultanze dell’isp. BANCA D’ITA­LIA).

In tal senso tema davvero delicato e da approfondire opportunamente appare piuttosto quello relativo alla possibilità o meno di identificare nel caso di specie, sulla base delle deduzioni proposte dalle parti e del materiale di prova concretamente versato in atti, una effettiva e giuridicamente rilevante correlazione causale tra la condotta di parte convenuta (indiscutibilmente illegittima e certamente idonea in astratto a rivelarsi fonte di danno risarcibile ex art. 2043 c.c.) e le concrete conseguenze dannose lamentate dall’attore, in tema innanzitutto di indebita lesione apportata al proprio diritto di determinarsi autonomamente e consapevolmente in ordine alle proprie scelte di investimento, in tema quindi di concreto nesso causale tra tale lesione ed una successiva ed ingiusta diminuzione del proprio patrimonio.

Nella specie, in estrema sintesi, parte attrice assume che in assenza delle false informazioni diffuse sul mercato dall’odierna controparte non avrebbe mai acquistato per conto dei Fondi le azioni di [Banca quotata Y] e di conseguenza questi non si sarebbero trovati esposti ai rischi (imprevedibili) che si sono poi concretizzati, con conseguente danno (in tesi “ingiusto”) di cui appunto chiede qui il ristoro; parte convenuta, richiamato innanzitutto l’onere di prova che sul punto spetta evidentemente all’attore, contesta in radice già l’intrinseca attendibilità di una tale costruzione, essenzialmente sul presupposto che non potrebbe ritenersi verosimile che un investitore professionale dal profilo spiccatamente speculativo come [Investitore X] avrebbe potuto astenersi dalle scelte di investimento concretamente effettuate a fronte della sola notizia di una operatività in derivati “complessi” da parte di [Banca quotata Y], dunque semplicemente in ragione della individuazione di una componente speculativa nelle attività condotte dall’istituto.

A parere del Collegio le deduzioni così proposte dal convenuto appaiono francamente inaccettabili, in realtà insuperabilmente viziate già nell’impostazione del discorso e come tali del tutto fuorvianti (come appresso si dirà meglio), laddove gli atti di causa paiono offrire adeguato supporto alla prospettazione dell’attore.

Innanzitutto l’attore ha chiaramente illustrato nelle memorie depositate in causa l’articolato percorso d’analisi che è a fondamento delle proprie scelte di investimento ed anzi, con riferimento ai fatti di causa, nella sua qualità di investitore professionale è stato addirittura in grado di proporre puntuale riscontro documentale delle valutazioni effettuate nel caso concreto, producendo il cd earning model elaborato dai propri analisti (ed offrendosi di provare per testi l’autenticità di tale produzione – secondo esigenza peraltro esclusa dal Tribunale in mancanza di espressa contestazione di controparte sul punto), un documento che inevitabilmente assume per vere le indicazioni proposte da [Banca quotata Y] e, proprio sulla base di tali indicazioni, arriva ad individuare nel titolo [Banca quotata Y] valide prospettive di investimento (sul punto è del resto la stessa parte convenuta che si sofferma ampiamente, anche attraverso apprezzabili contributi tecnici, sulle procedure complesse e sofisticate attraverso cui un operatore come [Investitore X] determina le proprie scelte di investimento).

Nella specie non par dubbio che i dati di riferimento assunti da [Investitore X] a fondamento delle analisi svolte risultino quelli ufficialmente proposti da [Banca quotata Y] nelle comunicazioni diffuse al mercato e puntualmente suffragati dalle valutazioni delle principali agenzie internazionali di rating; risulta altresì assolutamente pacifico che il quadro che deriva da tali dati sia quello di una operatività concentrata su prodotti tradizionali di leasing e factoring e semplicemente “accompagnata” da una attività in derivati espressamente indicata come atta ad offrire puntuali garanzie di equilibrio nelle negoziazioni, dunque un modello estremamente rassicurante e tuttavia rivelatosi nel contempo capace di produrre nel passato una elevatissima redditività e un conseguente apprezzamento del titolo sul mercato borsistico ma soprattutto di proporre per il futuro (in un contesto come detto di “rischio contenuto”) ancor più brillanti risultati (quali espressamente indicati nel piano industriale 2006-2008, con un utile lordo previsto per il 2008 addirittura di 672 milioni di euro a fronte dei 324 milioni previsti per l’esercizio 2006). Nessuna traccia di una qualsiasi diversa valutazione di rischio, per cui deve qui porsi come dato acquisito non solo la propalazione di false informazioni al mercato da parte di [Banca quotata Y] ma an­che il positivo affidamento fatto dall’odierno attore sulle in­formazioni così ricevute, dunque (eccezionalmente data la materia) addirittura un principio di “prova positiva” nel caso di specie della concreta incidenza delle false informazioni in oggetto sul percorso di formazione della volontà negoziale dell’acquirente.

A ben vedere tale rilievo pare già di per sé sufficiente ad individuare in maniera inequivocabile una grave lesione della libertà negoziale dell’odierno attore direttamente conseguente alla fraudolenta violazione da parte di [Banca quotata Y] dei propri doveri informativi, laddove appare qui manifestamente riduttivo (e proprio per questo fuorviante, come prima si diceva) il metro di giudizio con cui l’odierna convenuta pretende di discutere (e di escludere) la plausibilità di scelte di investimento diverse da parte di [Investitore X] in presenza di una informazione più completa (rectius veritiera). Parte convenuta insiste sul profilo di investitore speculativo di [Investitore X], secondo una prospettiva di indagine certo consolidata in giurisprudenza ma che attiene propriamente ad una peculiare fattispecie di responsabilità contrattuale dell’intermediario finanziario nei confronti dell’investitore in ordine alla proposta di servizi di investimento di per sé assolutamente “regolari” ma (in tesi) non adeguati alle caratteristiche del singolo contraente – invece qui si versa in diversa fattispecie di responsabilità extracontrattuale (come insistentemente invocato dalla stessa convenuta) e il profilo seriamente problematico riguarda propriamente ed esclusivamente l’offerente il servizio di investimento ([Banca quotata Y]) non già il singolo investitore ([Investitore X]): in particolare nel caso di specie ciò che (pacificamente) risulta ignorato da [Investitore X] non è semplicemente che [Banca quotata Y] operasse in derivati complessi, ma piuttosto che [Banca quotata Y] avesse operato per lungo tempo nel passato e continuasse tuttora ad operare in derivati complessi “in maniera illecita” – da un lato offrendo false informazioni al mercato ed alle autorità di controllo in ordine alla propria ordinaria attività negoziale ed alla conseguente adeguatezza dei pro­pri sistemi di monitoraggio e contenimento dei rischi (come sopra ampiamente evidenziato), dall’altro “incentivando” la distribuzione dei relativi prodotti (e dunque il conseguimento di ottimi risultati di esercizio su cui costruire le ancor più brillanti prospettive di redditività consegnate ai piani industriali comunicati al mercato) attraverso modalità “anomale” (come espressamente riconosciuto dalla stessa [Banca quotata Y] nelle comunicazioni sociali successive al giugno 2007), arrivando addirittura a spacciare fraudolentemente ad ignari clienti prodotti altamente speculativi co­me rassicuranti strumenti di garanzia dal rischio di aumento dei tassi d’interesse (come espressamente dedotto dal­l’attore e mai contestato dall’odierna convenuta).

Al riguardo si è già detto sopra della estrema (e peraltro assolutamente ovvia) diversità qualitativa da ravvisarsi tra il consueto rischio di credito correlato ad ordinarie attività di leasing o factoring (cui [Banca quotata Y] si limitava a fare riferimento nelle proprie comunicazioni ufficiali) e quello invece ben più significativo conseguente ad investimenti in operazioni altamente speculative (che rappresentavano in­vece l’effettivo motore degli straordinari successi conseguiti dalla società per un certo arco di tempo). Qui si tratta adesso di sottolineare l’ancor più marcata diversità qualitativa degli ulteriori e specifici rischi gravanti su [Banca quotata Y] (certamente ignoti e certamente del tutto imprevedibili per i terzi investitori) in ragione delle modalità illecite con cui dette attività venivano gestite: rischio non solo di “insolvenza” di singoli contraenti ma di diffuso “rifiuto” ad onorare gli impegni formalmente sottoscritti da parte di una vasta platea di soggetti; esposizione ad un enorme contenzioso in sede giudiziaria (di cui è chiara traccia nelle relazioni di accompagnamento al prospetto 11/07 e al bilancio 2007); rischio di sanzioni da parte delle autorità di controllo, con ovvie possibili ricadute sulla ordinaria attività sociale.

Di fatto è accaduto che, proprio a fronte del carattere illecito delle menzionate condotte gestorie, numerosi clienti “resisi conto di essere stati ingannati o comunque di essere andati incontro a perdite consistenti neppure ipotizzabili non hanno voluto o potuto ripianare i debiti inaspettatamente maturati con [Banca quotata Y]”, così minando inevitabilmente la posizione di [Banca quotata Y] sul mercato con effetti immediati sulla quotazione del titolo in borsa (così icasticamente i rilievi proposti dall’attore mai contestati da controparte; in senso pienamente conforme del resto, e solo in maniera più sfumata, il prospetto [Banca quotata Y] 11/07). Più in generale si deve osservare che, in un mercato quale quello borsistico che si regge ampiamente sulla “fiducia” di una ampia rete di investitori, professionali e non, è assolutamente ragionevole ipotizzare che l’emergere di gravi irregolarità di gestione in pendenza di una situazione di rilevante rischio di credito abbia avuto un effetto fortemente incentivante nella corsa ai disinvestimenti verificatasi a partire dal maggio 2007, così favorendo la spirale ribassista del titolo. Infine è da sottolineare ancora una volta che BANCA D’ITALIA ha espressamente vietato ad [Banca quotata Y] “di porre in essere nuove operazioni alla clientela in strumenti derivati finanziari strutturati che abbiano caratteristiche diverse da quelle standard e che non siano circoscritte alle esigenze di copertura del rischio di tasso” e a questo punto il nuovo piano industriale proposto dal (forzatamente rinnovato) organo amministrativo di [Banca quotata Y] (privato delle prospettive di redditività connesse al ricorso occulto alle operazioni speculative a questo punto espressamente vietate) è venuto a proporre numeri fortemente ridimensionati rispetto al piano precedente su cui [Investitore X] aveva riposto affidamento (anche questi rilievi sono stati insistentemente proposti dall’attore e mai specificamente contestati dalla convenuta).

E allora si deve necessariamente convenire con l’odierna attrice laddove evidenzia che, a fronte di tali emergenze, “i presupposti stessi dell’investimento operato dai fondi [•] erano irrimediabilmente venuti meno” – fermo restando che si discute qui dell’emergere di problematiche delicate preesistenti all’investimento di [Investitore X] e dolosamente sottaciute.

Così riordinati i termini reali della vicenda in esame ed opportunamente rielaborata in maniera conforme l’ipotesi controfattuale da porre al centro dell’attenzione, ritiene il Collegio che in realtà non sussista alcun ragionevole motivo (“secondo un alto grado di probabilità logica e razionalità” – sent. Trib. Milano 9828/08 [•] opportunamente richiamata dall’attore) che possa far supporre la disponibilità di un investitore professionale come [Investitore X] (ove compiutamente al corrente dell’insieme dei dati di fatto sopra evidenziati) ad investire ingenti capitali in una operazione dai connotati di rischio del tutto incontrollabili e potenzialmente addirittura rovinosi quali quelli sopra evidenziati.

Rimane da affrontare a questo punto il tema della concreta quantificazione del danno risarcibile.

A parere del Collegio, una volta individuato il danno-evento causalmente riconducibile alle false informazioni diffuse dalla odierna convenuta nella lesione alla libertà negoziale di [Investitore X] e dunque nelle determinazione della medesima [Investitore X] ad operare l’investimento (poi rivelatosi rovinoso) in titoli [Banca quotata Y], deve necessariamente convenirsi che l’unica prospettiva risarcitoria ammissibile sia quella che comporti il pieno ripristino del patrimonio, certo per equivalente, nella situazione quo ante e dunque l’integrale ricostituzione del patrimonio del­l’attore nei medesimi termini precedenti la lesione subita per responsabilità di controparte. In particolare, a fronte degli specifici rilievi proposti sul punto da parte convenuta, si ritiene qui che l’importo del risarcimento dovuto debba necessariamente corrispondere a quello dell’intero investimento effettuato dall’odierno attore (naturalmente detratte le somme comunque recuperate in sede di vendita dei medesimi titoli, così come del resto già richiesto nell’intro­duzione del giudizio), al quale va senzaltro riconosciuto il pieno diritto di essere tenuto indenne da ogni conseguenza negativa direttamente riconducibile al danno-evento so­pra evidenziato (nel medesimo senso v. anche i precedenti, fondatamente invocati dall’attore, di cui Trib Napoli 4.4.03 e App. Milano 21.10.03) – fermo restando che il relativo importo finale dovrà naturalmente computarsi al netto delle somme già recuperate da [Investitore X] attraverso la vendita dei titoli (così come del resto riconosciuto dall’attore già in sede di introduzione del giudizio) nonché di quelle nelle more conseguite dalla parte a titolo di dividendi (per euro 1.227.989,88 come legittimamente rivendicato da parte convenuta).

In tale prospettiva non si può affatto condividere la pretesa di [Banca quotata Y] di tener conto, in diminuzione di un tale importo, sia (in via generale) dell’incidenza del cd “rischio sistematico” collegato al generale andamento dei titoli bancari nel periodo, sia (in particolare) della disponibilità mostrata da [Investitore X] di continuare negli investimenti fino all’aprile 2007, dunque già in pendenza di una fase di significativa diminuzione del valore dei titoli rispetto ai primi acquisti effettuati nel gennaio del medesimo anno e ciò proprio in ragione delle peculiari modalità di elaborazione delle strategie di investimento di un investitore professionale come [Investitore X], quali in precedenza illustrate, su cui è venuta ad incidere la condotta colpevole di [Banca quotata Y].

Invero, per quanto attiene al primo profilo evidenziato, si deve innanzitutto osservare che in questo caso parte convenuta (in via subordinata rispetto alla richiesta principale di rigetto integrale delle avverse pretese) viene ad introdurre in causa la prospettazione di un fatto ([Investitore X] avrebbe comunque investito in titoli del mercato bancario, andando così incontro comunque ad una perdita nel proprio investimento) cui attribuisce il rilievo di elidere almeno in parte le conseguenze dannose della condotta a sé stessa (eventualmente) addebitabile e in questo senso deve evidentemente intendersi gravata del relativo onere probatorio ex art. 2697 cpv. c.c. – onere rimasto incontrovertibilmente inadempiuto e certamente non superabile nel caso di specie attraverso mera presunzione logica. Invero occorre rimarcare ancora una volta che si discute in questo caso della posizione di un investitore professionale ([Investitore X]) che opera ordinariamente su un portafoglio titoli molto articolato e che nel medesimo arco di tempo qui in considerazione ha conseguito (come documentato in atti e non specificamente contestato da controparte) ottimi risultati di gestione: e allora deve necessariamente convenirsi che, partendo dalle premesse finora illustrate, non è in alcun modo possibile ritenere positivamente provato per presunzione che, in assenza delle “false” informazioni diffuse al mercato da [Banca quotata Y] e di per sé atte a legittimare una ragionevole previsione di successo dello specifico investimento in esame, [Investitore X] avrebbe comunque investito in titoli bancari piuttosto che in un diverso e più favorevole settore di mercato (esattamente in linea con altre operazioni di investimento effettivamente realizzate nel periodo).

Per quanto attiene invece ai profili relativi alle specifiche operazioni sul titolo [Banca quotata Y], si deve subito rilevare che la progressiva diminuzione del valore del titolo registrata fino all’aprile 2007 innanzitutto non veniva ad integrare una perdita definitiva a carico dell’investitore (in quanto non seguita dalla cessione del titolo sul mercato) e soprattutto non risultava affatto riconducibile al disvelamento delle informazioni illecitamente sottaciute. In tal senso ben ragionevolmente nelle proprie valutazioni di medio periodo [Investitore X] poteva continuava a fare affidamento sulle valutazioni dei propri analisti consegnate all’earning model depositato in atti e dunque alla meditata aspettativa di un successivo rialzo del valore del titolo in concomitanza con la concreta realizzazione degli attesi risultati del piano industriale annunciato dalla società e ritenuto affidabile dall’investitore sulla base delle informazioni in suo possesso: fuori dubbio che in tale contesto la verificata diminuzione potesse essere ragionevolmente intesa come fenomeno meramente congiunturale e dunque quale occasione, se mai, di conseguire, attraverso nuovi investimenti al più basso valore di mercato corrente, un differenziale ancor più favorevole a chiusura finale del­l’o­pe­razione – esito solo successivamente rivelatosi (d’im­prov­viso e drammaticamente) di impossibile realizzazione, per cui pare certamente da escludere la possibilità (invocata dall’odierna convenuta) di attribuire alle scelte di investimento effettuate da [Investitore X] in questa fase qualunque rilievo esimente rispetto alle responsabilità di [Banca quotata Y] quali sopra individuate, atteso che anche le scelte in parola devono reputarsi causalmente riconducibili alla propria condotta colpevole.

Parimenti da rigettare l’ulteriore pretesa di [Banca quotata Y] di scomputare dall’importo in considerazione un ipotetico beneficio fiscale di cui [Investitore X] potrebbe avere usufruito in relazione alle perdite subite sul titolo [Banca quotata Y] – beneficio peraltro che l’attore espressamente nega di avere goduto.

In particolare sotto tale profilo il convenuto pretende che “controparte chiarisca la nazionalità e il regime fiscale applicabile ai fondi fornendo essa stessa al giudice i dati per determinare l’ammontare del beneficio fiscale da detrarre dalla minusvalenza asserita”: ma in realtà anche per questa parte (come già in tema di cd “rischio sistematico”) la parte prospetta in tal modo l’eventuale sussistenza di un fatto storico (vantaggi fiscali) che (in ipotesi) potrebbe giocare un effetto almeno parzialmente estintivo del proprio debito risarcitorio e che dunque avrebbe l’o­nere di provare in fatto (eventualmente attraverso mirate richieste ex art. 210 c.p.c., certamente legittime ove formulate in termini non meramente esplorativi) senza in realtà minimamente darsi cura dei relativi adempimenti, anzi invocando erroneamente un inesistente onere di prova di controparte.

Per contro si ritiene qui di dover rigettare la richiesta di risarcimento danni avanzata da parte attrice a titolo di lucro cessante quale elaborata semplicemente con riferimento al rendimento medio di portafoglio realizzato da [Investitore X] nel 2007: in tema si ritengono invero puntualmente fondati ed ampiamente esaurienti i rilievi critici proposti dalla convenuta (cfr. pgg. 99-101 della comparsa di costituzione, cui qui si fa integralmente rinvio), sia sotto il profilo del metodo (inammissibilità di un criterio di computo che assuma a riferimento il rendimento di un portafoglio già diversificato e quindi al netto del rischio specifico di ogni singolo investimento), sia sotto il diverso profilo di una mancanza di prova in positivo, sia pure a titolo ragionevolmente presuntivo, del fatto che effettivamente [Investitore X], in possesso delle informazioni dovute, avrebbe realizzato una profittevole scelta di investimento alternativa a quella realizzata sul titolo [Banca quotata Y].

Per quest’ultima parte è appena il caso di sottolineare ancora come il tema in oggetto, evidentemente di particolare rilievo, sostanzialmente corrisponda a quello già affrontato poco sopra in tema di invocata rilevanza di un cd “rischio sistematico” da parte del convenuto, laddove questi pretendeva di dare per certo che [Investitore X] avrebbe comunque investito in titoli del mercato bancario poi mediamente rivelatisi in perdita, ma in questo caso le parti risultano evidentemente invertite, giacché non pare seriamente revocabile in dubbio che spetti all’attore l’onere di provare tutti quanti i fatti costitutivi del proprio vantato diritto risarcitorio – mentre pare senzaltro da escludere che le carenti deduzioni sul punto di parte attrice possano legittimamente essere colmate da valutazioni d’ufficio del Giudice.

Alla luce di tali considerazioni si ritiene qui di dunque di dover accogliere ampiamente, nei termini e limiti di cui in motivazione, la domanda di parte attrice, con conseguente condanna di parte convenuta alla integrale rifusione delle spese di lite del presente giudizio (liquidate come da dispositivo), tenuto anche conto che proprio la convenuta ha rifiutato in corso di giudizio (già in sede di udienza) una ipotesi conciliativa che prevedeva il pagamento in favore dell’attore di un importo ampiamente inferiore a quello infine ritenuto dovuto con la presente sentenza.

P.Q.M.

il Tribunale di Milano sez. 8^, definitivamente pronunciando,

rigettata ogni diversa domanda ed eccezione, accertata nei termini e limiti di cui in motivazione la responsabilità della convenuta [Banca quotata Y] nel cagionamento dei danni lamentati dall’attrice [Investitore X],

condanna [Banca quotata Y] al pagamento della somma di euro 79.853.059,31 oltre interessi dal dovuto al saldo in favore dell’attrice [Investitore X];

condanna altresì la medesima [Banca quotata Y] alla integrale rifusione delle spese di lite sostenute da controparte, che si liquidano in euro 2.523,00 per spese, euro 11.246,00 per diritti, euro 481.000,00 per onorari, oltre spese generali, iva e cpa.

Milano 13.7.10

Il Presidente est.

SOMMARIO:

1. Il caso - 2. La normativa di riferimento - 3. Gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali - 3.1. Responsabilità da prospetto dell’e­mit­tente - 3.2. Responsabilità da prospetto degli amministratori - 4. Il commento - 4.1. Natura extracontrattuale della responsabilità da prospetto informativo del­l’e­mittente bancario - 4.2. Illeciti gestori e responsabilità dell’emit­tente bancario - NOTE

1. Il caso

Nel caso in esame, l’attore propone domanda di risarcimento dei danni asseritamente subiti per aver acquistato, nell’interesse dei fondi da esso rappresentati in giudizio, azioni della Banca quotata Y (di seguito anche la “Banca”) a fronte di un corrispettivo pari ad Euro 136.322.797,34. A sostegno della propria pretesa la parte allega di essersi determinata a concludere le relative operazioni di acquisto (da terzi sul mercato secondario) facendo affidamento sulla correttezza delle informazioni fornite al mercato dalla società convenuta in ordine alla propria attività e fondando su tali informazioni (costituenti le “assumptions” del c.d. earning model) le proprie valutazioni in tema di rischio di investimento e prospettive di utili. Tuttavia, gli accertamenti ispettivi svolti dalle autorità di vigilanza davano atto – osservano i giudici – della circostanza per cui la Banca aveva proposto ai terzi, in tutte le comunicazioni sociali diffuse fino all’estate del 2007, una falsa rappresentazione della propria attività d’impresa che appariva incentrata su prodotti tradizionali di factoring e leasing e solo marginalmente accompagnata, con funzione accessoria, dall’offerta di prodotti finanziari tipicamente dedicati al “controllo del rischio di tasso” [1], i c.d. derivati [2] semplici: al contrario – rileva il Tribunale –, come sostanzialmente riconosciuto dalla stessa convenuta nella riunione del Comitato per il Controllo Interno del maggio 2007 e nel successivo prospetto informativo del novembre 2007, la menzionata negoziazione in derivati presentava una notevole incidenza sull’attività d’impresa della Banca e, soprattutto, non aveva ad oggetto c.d. derivati semplici, meramente finalizzati al controllo del rischio di tasso, bensì derivati c.d. complessi [3] che, attraverso “modifiche alla struttura contrattuale di base […] genericamente riconducibili a meccanismi opzionali ed altri effetti moltiplicativi, possono conseguire […] un più ampio obiettivo di gestione attiva del rischio che va al di là della mera copertura passiva” [4]. Per di più, tale negoziazione – osserva il Tribunale milanese – si contraddistingueva per le modalità del tutto “anomale” nei rapporti con i clienti [5] a cui si aggiungeva, sotto il profilo [continua ..]

2. La normativa di riferimento

Con il d.lgs. 28 marzo 2007, n. 51 è stata data attuazione in Italia alla direttiva 2003/71/CE [17], c.d. direttiva prospetto, volta a garantire la tutela degli investitori e l’efficienza dei mercati, conformemente ai più elevati standard regolamentari adottati nelle pertinenti sedi internazionali. Ciò si è tradotto nella modifica dell’art. 94 t.u.f. la cui disciplina mira a garantire che gli investitori possano «pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sui risultati economici e sulle prospettive dell’emittente» e, correlativamente, che ad essi siano fornite «tutte le informazioni […] necessarie», «in una forma facilmente analizzabile e comprensibile». La nuova norma ha introdotto un regime sanzionatorio (speciale e) rafforzato, prevedendo al comma 8 che «l’emittente, l’offerente e l’eventuale garante, a seconda dei casi, nonché le persone responsabili delle informazioni contenute nel prospetto rispondono, ciascuno in relazione alle parti di propria competenza, dei danni subiti dall’investitore che abbia fatto ragionevole affidamento sulla veridicità e completezza delle informazioni contenute nel prospetto, a meno che non provi di aver adottato ogni diligenza allo scopo di assicurare che le informazioni in questione fossero conformi ai fatti e non presentassero omissioni tali da alterarne il senso» [18]. In base al 9° comma, la responsabilità per informazioni false o per omissioni idonee ad influenzare le decisioni di un investitore ragionevole si estende anche all’in­ter­mediario responsabile del collocamento, salvo che non provi di aver adottato la diligenza richiesta dal comma precedente dello stesso art. 94 t.u.f. [19]. Tuttavia, a fronte della potenziale configurabilità di una responsabilità da prospetto informativo ex art. 94 t.u.f. [20] – discussa dai contendenti ma esclusa dai giudicanti – il Tribunale milanese ha riconosciuto nel caso di specie, in base ai richiamati orientamenti (precedenti alla modifica dell’art. 94 t.u.f.), una responsabilità aquiliana dell’emittente, ex art. 2043 c.c. [21], per aver diffuso false informazioni sui prodotti oggetto della compravendita, ledendo in tal modo il diritto dell’investitore – garantito entro i limiti di cui all’art. [continua ..]

3. Gli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali

3.1. Responsabilità da prospetto dell’e­mit­tente

La soluzione accolta dai giudici ambrosiani ci impone di ripercorrere, pur brevemente, i principali orientamenti formatisi prima dell’attuazione della direttiva 2003/71/CE a proposito della natura giuridica della responsabilità da prospetto. Essa è stata ricostruita in termini di responsabilità contrattuale o ex­tracontrattuale, prevalentemente in ragione della diversa riconduzione della responsabilità precontrattuale nell’alveo della responsabilità contrattuale o, all’inverso, extracontrattuale [27]. A monte, la propensione della dottrina verso l’una o l’altra opzione è stata tradizionalmente influenzata dall’adesione a due distinte concezioni di fondo della responsabilità civile. Da un lato, coloro che hanno optato per la contrattualizzazione della responsabilità da prospetto assumevano l’incapacità della lex aquilia di fornire tutela rispetto ai c.d. “danni meramente patrimoniali” [28]: “questo tipo di impostazione deriva da una concezione “tipizzante” dell’ingiu­stizia del danno e nella propensione a immaginare la responsabilità aquiliana come “la responsabilità del passante”, cioè la responsabilità del soggetto che solo accidentalmente rechi danno agli altri” [29]. Nella fattispecie che qui rileva, invece, tale dottrina ha rinvenuto una sorta di rapporto obbligatorio senza obbligo primario di prestazione [30] fondato sul mero “contatto sociale”; “in altre parole, le trattative precontrattuali danno vita a un obbligo di buona fede che, nonostante la mancanza di inadempimento, comincia a veicolare il comportamento delle parti secondo definiti parametri ed è, perciò, da ricondurre alla responsabilità da contratto” [31]. Dall’altro lato, invece, si colloca quella parte di dottrina (confortata, di recente, anche dalla giurisprudenza di legittimità, di cui infra) che riconduce la responsabilità precontrattuale nell’alveo della responsabilità aquiliana, alla cui categoria appartiene la responsabilità da prospetto [32]. Si rileva a fondamento di tale tesi che “prima della formazione del contratto non può sorgere tra coloro che trattano altro obbligo che comportarsi lealmente che altro non è che una specificazione [continua ..]

3.2. Responsabilità da prospetto degli amministratori

Ulteriore profilo di analisi è quello relativo al possibile coinvolgimento in responsabilità degli amministratori dell’emittente, in via “cumulativa” rispetto all’ente di appartenenza ed a titolo (pre)contrattuale o extracontrattuale. Va premesso, infatti, che tanto nel diritto “azionario” quanto nel diritto dei mercati finanziari (pur privilegiandosi nella prima ipotesi la prospettiva endosocietaria, nell’interesse dell’azio­nista partecipante, e nell’altra la tutela degli investitori, siano essi azionisti o titolari di altri strumenti finanziari) [43] il caso in cui gli amministratori cagionino un danno a singoli soci o terzi attraverso la pubblicazione di bilanci falsi o artificiosi costituisce una tipica ipotesi di applicazione della disciplina di cui all’art. 2395 c.c. [44]. Pertanto, in linea di principio, la pubblicazione di un prospetto falso o incompleto legittima tanto i singoli soci quanto i terzi [45] direttamente danneggiati ad esperire nei confronti degli amministratori l’azione ex art. 2395 c.c. avente, secondo l’opinione prevalente, natura ex­tra­contrattuale [46]. Conseguentemente, spetterà al soggetto che ritiene di essere stato danneggiato dal­l’o­perato degli amministratori di provare, oltre alla condotta dolosa o colposa di questi ultimi, la diretta incidenza del danno in questione sul proprio patrimonio e il nesso di causalità fra le prime due circostanze. A fronte di tale orientamento, favorevole al riconoscimento di una diretta responsabilità (a titolo ex­tracontrattuale) degli amministratori ai sensi del­l’art. 2395 c.c., e consolidato tanto in dottrina quanto in giurisprudenza [47], non mancano però opinioni giurisprudenziali che rinvengono in tale ipotesi una fattispecie di responsabilità dell’emittente ex art. 2049 c.c. per fatto colposo dei suoi amministratori [48] o che addebitano alla società il risarcimento dei danni cagionati dagli amministratori in virtù del rapporto organico di cui l’attività dei componenti dell’organo amministrativo è espressione [49]. Altro è la possibilità di convenire in giudizio gli amministratori per un titolo di responsabilità diverso dall’art. 2395 c.c. e cioè se la sottoscrizione del prospetto informativo da parte di [continua ..]

4. Il commento

La sentenza che si annota è di indubbio interesse in quanto consente di delineare, ad avviso di chi scrive, una fattispecie “speciale” ed “aggravata” [57] di responsabilità da prospetto della banca emittente [58]. Essa si fonda sulla peculiare posizione (“qualificata”) dell’istituto di credito [59] – già emittente quotato [60] (e pertanto destinatario di obblighi di tutela derivanti “dal sistema pubblicistico imposto dall’ordi­namento costituzionale e comunitario per favorire la trasformazione del risparmio in investimento” [61] – che si arricchisce sul mercato finanziario (rispetto ai “comuni” emittenti quotati) dei doveri di trasparenza [62] e corretta gestione del credito che su tale ente gravano (a prescindere dalla quotazione) [63], in ossequio a principi di diritto che hanno trovato puntuale applicazione anche nei confronti della P.A., quest’ultima tenuta ad ispirare la propria azione a regole di correttezza, imparzialità e buon andamento ex art. 97 Cost. Quella della banca emittente potrebbe quindi configurarsi, per le connotazioni pubblicistiche accentuate, come una particolare species di responsabilità, sotto il profilo soggettivo, a cavallo fra quella del co­mune emittente quotato e quella della Consob, l’au­to­rità di vigilanza sui mercati finanziari, alla cui posizione il Tribunale milanese fa riferimento (in virtù del ruolo di “pubblica garanzia” verso i terzi che con essa, per certi versi, l’emittente bancario condivide) richiamando il leading case Cass. 3 marzo 2001, n. 3132 [64]. Tale “posizione qualificata” della banca emittente la rende, secondo i giudici, “soggetto responsabile della comunicazione” le cui (false) comunicazioni sociali, pur materialmente predisposte dai propri amministratori-persone fisiche, sono “garantite dalla propria organizzazione complessiva”. Ciò consente di superare la pretesa responsabilità esclusiva degli amministratori ex art. 2395 c.c., dedotta da parte convenuta, risultando altresì irrilevante, secondo il Tribunale, la circostanza per cui tutti gli acquisti sarebbero stati effettuati dall’attore sul mercato secondario [65]: invero, dalla sussistenza di specifici obblighi in capo al soggetto operante su mercati regolamentati [continua ..]

4.1. Natura extracontrattuale della responsabilità da prospetto informativo del­l’e­mittente bancario

Come già accennato, i giudici ambrosiani ritengono di non applicare al caso di specie la nuova disciplina “speciale” della responsabilità da prospetto ai sensi dell’art. 94 t.u.f., ricorrendo invece alla clausola generale di cui all’art. 2043 c.c. [68]. Più precisamente, il Tribunale ritiene l’astratta configurabilità di una formale responsabilità da prospetto ex art. 94 t.u.f. della convenuta “di scarsa ed anzi sostanzialmente irrilevante incidenza ai fini di causa, per quanto attiene alla individuazione dei presupposti della decisione, a fronte dei dati pacifici sopra evidenziati”. Ciò anche sottolineando come, “prima ancora dell’entrata in vigore delle disposizioni in parola, la giurisprudenza non abbia esitato ad individuare una specifica responsabilità aquiliana in relazione alla diffusione di notizie “false” da parte di istituti di credito anche a prescindere dalla individuazione di un diritto assoluto del terzo danneggiato, sull’elementare presupposto (reputato di per sé sufficiente) dell’inserimento dell’imprenditore bancario in un sistema ordinato secondo “regole di trasparenza e corretta gestione del credito”, sulla scorta di principi, come sopra osservato, che hanno trovato riconoscimento anche con riguardo alla P.A. (e, specificamente, per quanto qui interessa, alla Consob). L’ingiustizia del danno risiederebbe nella lesione “del diritto all’integrità del proprio patrimonio e più specificamente al diritto di determinarsi liberamente nello svolgimento dell’attività negoziale relativa al patrimonio, garantito entro i limiti di cui all’art. 41 Cost.” [69]. Siffatta costruzione della responsabilità della banca emittente ben si sposa con quegli orientamenti dottrinali che hanno attribuito alla responsabilità da prospetto (già prima della relativa codificazione all’art. 94 t.u.f.) natura extracontrattuale [70] facendo leva, in primis, sull’assunto per cui le informazioni diffuse sul mercato finanziario sono destinate ad incertam personam: il mercato è, per definizione, “luogo impercettibile”, “deterritorializzato”, “spazio fluido ed omogeneo, strutturato dalla sola geografia dei prezzi”, “struttura aperta, in cui non sono predefinibili né [continua ..]

4.2. Illeciti gestori e responsabilità dell’emit­tente bancario

La ricostruzione nei predetti termini della responsabilità da prospetto dell’emittente bancario influisce anche sull’accantonamento della pretesa responsabilità esclusiva degli amministratori ex art. 2395 c.c. laddove il Tribunale osserva che “ciò che ai presenti fini viene propriamente in rilievo non è affatto l’eventuale incidenza negativa” sul patrimonio sociale delle condotte dannose poste in essere dagli amministratori, “ma piuttosto il fatto che gli investitori terzi [nella specie l’attore] non siano stati debitamente e per tempo messi al corrente di simili “anomalie” e deficienze [81], e dunque non abbiano potuto tener conto di queste nel valutare il rischio dell’in­vestimento, venendo così (in tesi) indotti a legare proprie disponibilità finanziarie alle sorti del patrimonio [della Banca] in virtù di pratiche assolutamente scorrette”. Pertanto, “nei confronti della generale platea dei soggetti raggiunti come terzi estranei dalle comunicazioni ufficiali della società [come l’attore, nel caso di specie, al momento di assumere le proprie decisioni di investimento] è evidentemente la medesima società a porsi come soggetto responsabile della comunicazione, proponendo comunicazioni certo materialmente predisposte dai propri amministratori-persone fisiche ma altrettanto certamente “garantite” dalla propria organizzazione com­plessiva secondo approccio di stretta conformità ai precedenti di legittimità in tema di responsabilità degli istituti di credito e P.A.” [82] (corsivo aggiunto). Ne deriva così, alla luce delle peculiarità che contraddistinguono la posizione (qualificata) della banca emittente, destinataria di specifici obblighi di trasparenza e correttezza dell’informazione verso il mercato dei risparmiatori (complessivamente inteso), una più consistente responsabilità dell’ente (se­condo un principio, a parere di chi scrive, di più “penetrante” immedesimazione organica [83] fra amministratori ed istituto di credito in virtù del ruolo di “garanzia” assunto da quest’ultimo verso il pubblico), chiamato a tenere indenne i terzi rispetto agli illeciti, pur materialmente posti in essere dagli amministratori, ai quali non abbia puntualmente posto rimedio, con [continua ..]

NOTE