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1. Il caso e i problemi. - 2. La validità della gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. - 3. Il superamento del principio di neutralità organizzativa. - 4. Abuso del diritto e insolvenza strategica. - 5. Conclusioni. - NOTE
La pronuncia in epigrafe rappresenta uno dei molteplici esiti giudiziali dell’aspro conflitto societario sorto in seno alla Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG, oggi Suhrkamp Verlag AG. Al fine di approfondire i problemi emersi nel caso di specie, appare indispensabile soffermarsi sugli episodi salienti della vicenda, per vero piuttosto complessa [1], che hanno preceduto la presentazione dell’Insolvenzantrag da parte del socio di maggioranza. In particolare, alla società partecipavano come soci accomandanti, con una partecipazione del 61% la fondazione Unseld, diretta dalla vedova del fondatore della Suhrkamp, e, con il 39%, la Medienholding AG, una società per azioni di diritto svizzero, controllata da un imprenditore tedesco subentrato in società nel 2006 [2]. Come socio accomandatario partecipava la GmbH Suhrkamp, amministratrice della GmbH & Co. KG, il cui capitale era, sia pure indirettamente, detenuto al 55% dalla fondazione Unseld e al 45% dalla Medienholding AG. Il conflitto interno alla Suhrkamp trovava il proprio culmine in seguito ad una pronuncia del 2012, con cui il Landgericht di Berlino accoglieva l’istanza, presentata dal socio di minoranza, di revoca dell’amministratrice, rea di aver locato alla società un immobile di sua proprietà in assenza di delibera assembleare, condannandola altresì al risarcimento del danno nei confronti della società stessa. Inoltre, il socio di minoranza otteneva dal giudice il riconoscimento di un credito nei confronti della società, dichiarandosi contrario alla stipula di un patto di dilazione ovvero di postergazione volontaria del proprio credito ex § 39, Abs. 2, InsO. Analogamente, anche il socio di maggioranza dichiarava la propria indisponibilità a rinegoziare il credito spettantegli dalla medesima operazione [3]. In seguito, lo stesso socio di maggioranza presentava istanza per l’apertura della procedura di insolvenza, adducendo quali motivi il pericolo di inadempimento (drohende Zahlungsunfähigkeit) di cui al § 18 InsO e il sovraindebitamento (Überschuldung) ex § 19 InsO, che sarebbero stati causati proprio dalle pretese creditorie vantate dai soci [4]. Peraltro, l’apertura del Schutzschirmverfahren di cui al § [continua ..]
Per quanto attiene alla prima questione, l’ampia formulazione del § 225a, Abs. 3, InsO, ha posto numerosi problemi interpretativi. Infatti, se per parte della dottrina essa consente di superare anche princìpi fondamentali del diritto societario sostanziale [19], altri ritengono che il riferimento espresso della norma alle sole operazioni “ammesse” da quest’ultimo (gesellschaftsrechtlich zulässige Maßnahmen), escluderebbe il generale superamento del diritto societario e dei suoi corollari, e quindi, in definitiva, dello stesso principio di neutralità organizzativa. In particolare, per effetto della disposizione di cui al § 225a, Abs. 3, InsO, il limite al contenuto del piano di regolazione dell’insolvenza sarebbe segnato dalle regole di diritto societario sostanziale di carattere imperativo [20], laddove, secondo un’impostazione più articolata, si dovrebbe distinguere a seconda del contenuto delle varie norme dell’Insolvenzordnung dettate in deroga al diritto sostanziale [21]. Ad ogni modo, queste ultime interpretazioni condividono una premessa di fondo, ossia che la riforma attuata con l’ESUG non abbia determinato un generale superamento del diritto societario sostanziale, che può avere luogo solo in presenza di disposizioni speciali, oltre le quali il primo troverebbe applicazione residuale. Poiché il superamento del principio di neutralità organizzativa è, prima di tutto, funzionale alla rimozione del potere di blocco che, nell’attuazione delle operazioni previste nel piano, spetterebbe ai soci in sede assembleare, i sostenitori dell’impostazione prospettata argomentano che tale esautorazione debba necessariamente essere legittimata dal punto di vista economico. In altri termini, la Aufopferungspflicht, ossia il “dovere di sacrificarsi” imposto ai soci per consentire il risanamento dell’impresa [22], nonostante il loro dissenso, sarebbe giustificata solo nella misura in cui le partecipazioni sociali coinvolte nel piano siano ormai prive di un valore economicamente apprezzabile [23], nella specie inferiore a quello che essi percepirebbero nella liquidazione dell’impresa. Ebbene, poiché il piano di regolazione dell’insolvenza presentato dal socio di maggioranza della Suhrkamp prevedeva [continua ..]
Un diverso orientamento interpretativo ritiene che dall’attuale disciplina dell’Insolvenzverfahren risulti che, una volta aperta la procedura di insolvenza, le operazioni da attuare nell’ambito di quest’ultima non siano più soggette alle regole di diritto sostanziale, e quindi all’approvazione assembleare, bensì alla volontà della collettività dei soggetti interessati dal piano, ivi compresi, eventualmente, i soci stessi. Ne consegue che l’affermazione della Treuepflicht societaria, con le relative conseguenze sopra indicate, si porrebbe in contraddizione con l’Obstruktionsverbot di cui al § 245, InsO, il quale consente, a determinate condizioni, l’imposizione del piano anche alle classi dissenzienti. Il coinvolgimento dei soci nella votazione sul piano in quanto classe autonoma, quindi composta da titolari di pretese patrimoniali nei confronti della società debitrice, sarebbe infatti funzionale alla legittimazione del piano stesso in chiave maggioritaria [28]. Inoltre, il superamento del diritto sostanziale, e la correlata regressione della posizione dei soci a quella di quasi-creditori [29], sarebbe ulteriormente confermato dal relativo regime di tutela di carattere patrimoniale, espresso dal § 251, InsO, ove l’esercizio del diritto di opposizione consiste nella dimostrazione, attraverso una valutazione comparativa, che il trattamento economico percepito in virtù della procedura di ristrutturazione sarebbe deteriore rispetto a quello di una ipotetica liquidazione [30]. In altri termini, tale strumento di tutela non potrebbe essere utilizzato per garantire le componenti amministrative, quindi non patrimoniali, della partecipazione sociale, poiché, secondo la logica del procedimento di insolvenza delineato dall’ESUG, i soci non sarebbero che creditori residuali della società debitrice [31]. In definitiva, in coerenza con tale logica, appare lecito che un Insolvenzplan possa essere deputato a risolvere un conflitto societario suscettibile di mettere in pericolo l’esistenza della società, dato che lo stesso § 1, InsO, tra i mezzi con cui realizzare lo scopo della procedura, vale a dire il miglior soddisfacimento possibile dei creditori, oltre alla liquidazione del patrimonio del debitore, annovera anche il mantenimento e la prosecuzione [continua ..]
Gli interrogativi con cui ci si è confrontati nei paragrafi precedenti paiono strettamente connessi con un’ulteriore questione, ossia con le potenzialità operative di una procedura di insolvenza strategica, avviata volontariamente dal debitore per il raggiungimento di uno scopo economico ulteriore rispetto al migliore soddisfacimento dei creditori, che sia cioè orientata a migliorare la competitività dell’impresa [38]. Si tratta di un modo di intendere le procedure d’insolvenza da tempo noto all’ordinamento statunitense [39], e che pare riconducibile ad una più generale tendenza sistematica, in via di affermazione in numerosi ordinamenti, che, in luogo delle tradizionali procedure concorsuali, con finalità essenzialmente liquidative, favorisce la diffusione di procedure di risanamento pre-concorsuali ed autogestite dal debitore [40]. Una simile concezione delle procedure di gestione della crisi non promuove la finalità di rimuovere dal mercato le imprese insolventi, bensì quella di prevenire ed evitare una situazione di insolvenza imminente, presupponendo, evidentemente, una forte anticipazione della procedura, e quindi una particolare ampiezza dei presupposti oggettivi per l’avvio della stessa [41]. Sul punto, non è casuale che l’Insolvenzplan presentato su iniziativa del socio di maggioranza della Suhrkamp fosse motivato non solo dal sovraindebitamento, ma altresì dal più generico degli Insolvenzgründe di cui alla legge sull’insolvenza tedesca, ossia il pericolo di inadempimento (drohende Zahlungsunfähigkeit), che infatti, da un lato, è l’unico motivo di apertura della procedura che può essere invocato solo dal debitore e non anche dai creditori e, dall’altro lato, è l’unico motivo la cui sussistenza non costituisce fonte dell’obbligo, penalmente sanzionato, di presentare l’Insolvenzantrag, come avviene per gli altri due Gründe ai sensi del § 15a InsO. Ad ogni modo, l’affermazione di procedure preventive di risanamento, sulla falsariga della Reorganization di cui al Chapter 11 del Bankruptcy Code statunitense, ha senz’altro il vantaggio di presentare maggiori probabilità di recupero dell’impresa in crisi, riducendo al contempo l’incentivo, nella [continua ..]
Il presente lavoro non ha lo scopo di esprimere una valutazione sul carattere asseritamente abusivo del controverso piano di risanamento proposto dal socio di maggioranza della Suhrkamp, che, pur incontrando aspre critiche, ha infine avuto esecuzione. Infatti, si ritiene che una presa di posizione netta possa apparire superficiale, o comunque inadeguata, rispetto ad una vicenda caratterizzata da una particolare complessità di fatto. Ciò che è parso maggiormente utile e interessante riguarda le possibili ricadute operative della direzione sistematica verso cui propende il rapporto tra diritto societario e diritto dell’insolvenza, storicamente caratterizzato da una netta separazione, che, tuttavia, alla luce del fermento legislativo a livello europeo, pare in procinto di essere abbandonata. Al riguardo, la vicenda dei soci Suhrkamp dimostra che il superamento del Neutralitätsprinzip, operato con la riforma del 2013, e il conseguente coinvolgimento dei soci e dell’organizzazione sociale nel piano di regolazione dell’insolvenza, possono esporre quest’ultimo a degli impieghi alternativi rispetto allo scopo tipico della procedura d’insolvenza tradizionale, vale a dire quello della migliore soddisfazione dei creditori. In questa prospettiva nuova e diversa, il Schutzschirmverfahren, condotto in seno ad un piano di regolazione dell’insolvenza, il cui scopo fondamentale parrebbe essere quello di prevenire una situazione di insolvenza, potrebbe essere deputato alla realizzazione di determinate strategie imprenditoriali, che non sarebbe stato possibile realizzare con mezzi diversi dalla procedura d’insolvenza tradizionale [49]. Ebbene, il quesito che consegue a tale considerazione consiste nella verifica della opportunità di un simile impiego delle procedure di gestione della crisi. La conclusione alla quale pare potersi giungere è che le procedure di insolvenza avviate con una finalità strategica, nel senso visto sopra, non devono essere valutate negativamente a priori, purché, ai fini dell’accesso alla procedura d’insolvenza, alla previsione normativa di presupposti patrimoniali predeterminati sia accompagnato un controllo sulla sussistenza degli stessi da parte dei consulenti tecnici e dell’autorità giudiziaria. Tuttavia, proprio alla luce di quanto appena detto, destano qualche dubbio le prospettive di [continua ..]
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