This study examines, also through a comparative law analysis, the role and the characteristics of the claw back clauses, why they are adopted by listed companies and also how they could be used to change the level and the structure of directors’ remuneration, to reduce the executive payment and to ensure that any termination payment is in the best interest of the company and its shareholders. For this purpose, this study analyzes the component of executive contracts and the impact of the claw back clauses on the corporate governance and the fulfillment of directors’ duties.

SOMMARIO:

Sezione I: Introduzione - 1. Le claw back clauses come strumento di adeguamento del compenso variabile degli amministratori - 2. Origine ed evoluzione del fenomeno nei principali ordinamenti stranieri. L’ordinamento statunitense - 3. (Segue). Il panorama europeo - 4. Le claw back clauses nell’esperienza italiana. Evidenze dalla prassi - 5. Sintesi dei problemi e piano dell’indagine - Sezione II: Il problema dei compensi variabili - 6. Il quadro normativo - 7. Il pacchetto retributivo. La macro-componente a breve termine: il salario-base e i bonus annuali - 8. La macro-componente a lungo termine. Le stock options - 9. (Segue). Le restricted stock, i long-term incentive plans e le altre forme di remunerazione - 10. Il c.d. pacchetto retributivo: struttura e funzione - Sezione III: Patologie contrattuali. I rimedi caducatori e manutentivi - 11. Patologie e rimedi. Le sopravvenienze contrattuali - 12. I rimedi caducatori: le risoluzioni e il recesso - 13. (Segue). Le criticità dei rimedi caducatori. I rimedi manutentivi legali: la rettifica; la riduzione della controprestazione; la riconduzione ad equità; l’ob­bligo di rinegoziazione ex fide bona - 14. (Segue). I rimedi manutentivi convenzionali: le clausole di ius variandi e di rinegoziazione - Sezione IV: Le claw back clauses e il contesto societario - 14-bis. Le claw back clauses - 15. L’elaborazione negoziale delle claw back: i trigger events e i meccanismi di funzionamento - 16. L’interazione tra l’organo assembleare e l’organo amministrativo - 17. (Segue). L’inclusione delle claw back nella politica di remunerazione - 18. Sintesi dei risultati e ulteriori prospettive: le claw back clauses “efficienti” - NOTE

Sezione I: Introduzione

1. Le claw back clauses come strumento di adeguamento del compenso variabile degli amministratori

Nella prassi societaria, si stanno diffondendo le c.d. claw back clauses 1. Tali strumenti, espressione dell’autonomia negoziale, cercano di garantire una maggiore flessibilità del contratto di amministrazione 2 nella parte in cui determina il compenso variabile degli amministratori o del contratto di pacchetto retributivo 3 attraverso una (eventuale) revisione dello stesso durante l’esecuzione del rapporto. Infatti, le claw back clauses sono finalizzate all’adeguamento del compenso variabile al verificarsi dei presupposti originariamente individuati e/o in seguito ad una successiva e nuova manifestazione di autonomia contrattuale 4. In particolare, queste clausole possono assumere struttura e caratteristiche molto diverse; e si distinguono in due gruppi. Nel primo gruppo, rientrano le clausole, c.d. malus clauses, che consentono alla società di modificare l’obiettivo, semplice o complesso, sotteso all’assegnazione del compenso variabile durante la pendenza del c.d. vesting period. Nel secondo gruppo, rientrano le clausole, c.d. claw back clauses stricto sensu, che permettono alla società di recuperare il compenso variabile erogato in eccesso dopo la maturazione del vesting period. All’interno di tali gruppi, le claw back clauses si distinguono, a loro volta, in ordine ai presupposti e alle regole previste – dalle parti o, in alcuni ordinamenti, dalla legge – per l’ade­guamento del compenso variabile divenuto squilibrato. Tale adeguamento può avvenire in modo automatico al verificarsi di un predeterminato avvenimento; o attribuendo alla “società” il potere di modificare unilateralmente il compenso variabile inizialmente convenuto o introducendo un obbligo di rinegoziazione. In ogni caso, nelle numerose varianti di strutturazione e di impiego, le claw back clauses presentano una caratteristica fondamentale: l’essere uno strumento previsto in via pattizia o, in alcuni ordinamenti, dal legislatore per disciplinare il fenomeno delle sopravvenienze contrattuali 5, proteggendo la società nei confronti di generiche o specifiche circostanze sopravvenute. Si tratta, quindi, di clausole che, inserendosi nel contratto di amministrazione o nel contratto di pacchetto retributivo e proiettandosi, perciò, in un rapporto temporale di lunga durata, mirano a prevenire o rimuovere la lesione che, al ricorrere di [continua ..]

2. Origine ed evoluzione del fenomeno nei principali ordinamenti stranieri. L’ordinamento statunitense

L’elaborazione delle claw back clauses è legata all’apparizione e alla crescente diffusione dei compensi variabili e alle varie crisi finanziarie che l’erogazione di tali compensi ha contributo a causare. a) Le claw back clauses fanno il loro ingresso, nell’ordinamento statunitense, con il Sarbanes Oxley Act del 200210; e vengono implementate con la Securities Exchange Act del 1934, modificata dal Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act del 2010 e poi attuata dalla Security and Exchange Commission nel 2015, sebbene non ancora in vigore nella versione definitiva11. In particolare, la Sec. 304 Sarbanes Oxley Act (c.d. SOX) del 2002 stabilisce che la società può recuperare, in tutto o in parte, il compenso variabile pagato, nei dodici mesi precedenti, all’amministratore delegato (chief executive office) o al direttore finanziario (chief financial office), se accerta, e illustra in un apposito bilancio di esercizio all’uopo redatto: che l’assegnazione del compenso variabile è avvenuta sulla base di dati contabili errati; che l’errore contabile e/o di previsione è stato causato da un atto doloso o colposo della società o dell’amministratore beneficiario del compenso. La Sec. 10D Securities Exchange Act (c.d. SEA) del 2010, rubricata “recovery of erroneously awarded compensation”, attribuisce poi alla Security and Exchange Commission (c.d. SEC) il potere di non ammettere alla quotazione ufficiale i titoli di quelle società che non adottano né pubblicano una politica di remunerazione coerente con i criteri stabiliti, con proprio regolamento, dalla SEC e contenente meccanismi idonei a consentire all’emittente di recuperare il compenso variabile erroneamente pagato agli amministratori negli ultimi tre esercizi sociali. Questo termine decorre: (i) dal giorno in cui il consiglio di amministrazione accerta o avreb­be dovuto ragionevolmente accertare l’erroneità dei dati contabili contenuti nel precedente bilancio di esercizio e assunti a base di calcolo per l’as­segnazione del compenso variabile; (ii) dal giorno il cui il tribunale o un’autorità di vigilanza richiede all’emittente di rettificare i dati contabili contenuti nel bilancio precedente e assunti a base di calcolo per l’erogazione del compenso (c.d. look back period). La Security and Exchange Commission, [continua ..]

3. (Segue). Il panorama europeo

b) Passando al versante europeo, emblematica è l’esperienza inglese. Qui, le claw back clauses, anche se conosciute e applicate in via pattizia da diversi anni, sono state “codificate” solo con il The Large and Medium-sized Companies and Groups (Accounts and Reports) (Amendment) Regulations 2013. Questa legge, entrata in vigore il 1° ottobre 2013 e applicabile alle società quotate presso il London Stock Exchange (c.d. LSE) che superano determinati parametri dimensionali, ha modificato la Part 10 e la Part 15 del Company Act del 2006, in specie, introducendo il voto obbligatorio e vincolante degli azionisti sulla politica di remunerazione degli amministratori 18 e imponendo la pubblicazione di una serie di informazioni nella medesima politica di remunerazione e/o in un documento separato (ma ad essa collegato): tra cui, e per l’appunto, quelle relative all’elabo­ra­zione delle claw back clauses. A quest’ultimo proposito, la Sec. 26, lett. e), stabilisce che, tra le informazioni da includere nella politica di remunerazione, l’emittente deve indicare “whether there are any provisions for the recovery of sums paid or the withholding of the payment of any sum”: deve precisare, cioè, se la politica di remunerazione contiene clausole contrattuali che consentono agli azionisti di revisionare i compensi assegnati o erogati in eccesso; e, se sì, qual è il relativo meccanismo di funzionamento. Sempre nel 2013, il Financial Reporting Council ha modificato l’UK Corporate Governance Code, aggiungendo, nella Section D, rubricata Remuneration, sotto la sezione D.1, relativa al The Level and Components of Remuneration, la Provision D.1.1., ai sensi della quale: il comitato per la remunerazione, nel predisporre la politica di remunerazione, dovrebbe seguire le indicazioni contenute nella Schedule A del UK Corporate Governance Code e, dunque, includere “provisions that would enable the company to recover sums paid or withhold the payment of any sum, and specify the circumstances in which it would be appropriate to do so”. Di conseguenza, il Financial Reporting Council ha registrato un notevole incremento delle società quotate presso il LSE che includono nella politica di remunerazione meccanismi di recupero del compenso assegnato e/o erogato in eccessivo. E ha dimostrato la sussistenza di una stretta correlazione tra la mancata [continua ..]

4. Le claw back clauses nell’esperienza italiana. Evidenze dalla prassi

A differenza degli ordinamenti di altri paesi stranieri, la legislazione italiana non disciplina le claw back clauses. Manca, infatti, una norma espressa che attribuisca alla società (rectius, ad uno specifico organo societario) il potere di adeguare, in modo automatico o previo raggiungimento di un accordo, il compenso variabile assegnato o erogato in eccesso, al verificarsi di determinati presupposti. In Italia l’unico appiglio (para-normativo) è rinvenibile nel Codice di autodisciplina (versione 2014) 26; il quale, dopo aver enucleato una serie di best practices in materia di remunerazione, all’art. 6, C.1., lett. f), raccomanda agli emittenti ad esso aderenti di prevedere nella politica di remunerazione degli amministratori esecutivi o investiti di particolari cariche “intese contrattuali che consentono alla società di chiedere la restituzione, in tutto o in parte, di componenti variabili della remunerazione versate (o di tratenere somme oggetto di differimento), determinate sulla base di dati che si siano rivelati in seguito manifestamente errati”. Orbene, sono queste le “intese contrattuali” meglio note nella prassi come clausole di malus o clausole di claw back stricto sensu. In particolare, la distinzione terminologica in parola attiene al fatto che, in alcuni casi (e così anche nel testo), si parla sinteticamente di claw back 27; in altri casi, invece, si distingue tra clausole di malus clauses e clausole di claw back stricto sensu e si identificano: con la prima espressione, le clausole che attribuiscono alla società il potere di adeguare il compenso variabile maturato ma non ancora erogato e che, pertanto, sono attivabili ex ante; con la seconda, le clausole che consentono alla società di recuperare le somme già pagate a titolo di compenso e che, quindi, sono attivabili ex post. Prescindendo per il momento dal concreto funzionamento delle claw back 28, il principale problema di queste intese contrattuali sta nella indeterminatezza contenutistica della raccomandazione dell’art. 6, C.1., lett. f), cod. di autodisciplina 29 e, prima ancora, nel tipo di fonte che le contiene: che è, per l’appunto, quella autoregolamentare. Al proposito, per quanto qui interessa, è sufficiente ricordare che le società quotate sono “tendenzialmente” libere di aderire o meno al Codice di autodisciplina; e che, anche [continua ..]

5. Sintesi dei problemi e piano dell’indagine

I dati empirici prima riportati non contraddicono, anzi corroborano la necessità di valorizzare l’adeguata elaborazione delle claw back clauses nella strutturazione di quella parte del contratto di amministrazione che contempla e disciplina il compenso variabile degli amministratori o del contratto di pacchetto retributivo (v. infra, § 10). In realtà, le claw back presentano indiscutibili vantaggi; e, se fossero ben strutturate e attuate, costituirebbero uno strumento giuridico idoneo: (a) a riequilibrare il contratto di amministrazione adeguando il compenso variabile al sopravvenire di circostanze diverse rispetto a quelle presenti nel momento in cui esso è stato assegnato e/o erogato; (b) a contemperare gli effetti negativi che l’attribuzione di un compenso eccessivo (alias, inadeguato 36-37) determinerebbe sulla struttura economico-finanziaria della società e, di qui, a cascata, sui soci, sui creditori sociali e, più in generale, sul mercato azionario; (c) a gestire, in definitiva, le sopravvenienze contrattuali e, per tal via, a risolvere (quantomeno parte de)i problemi fattuali in materia di remunerazione. Per comprendere tali assunti, è opportuno sintetizzare, brevemente, i principali problemi emersi in relazione ai compensi degli amministratori. Ora, posto che la disciplina dei compensi degli amministratori è caratterizzata da un deficit di legalità e di enforcement (v. infra, § 6), all’interno del reticolato normativo tratteggiato dal legislatore italiano si è assistito all’emergere di un territorio sostanzialmente senza confini e senza “controllori”, in cui l’organo amministrativo ha potuto esercitare il potere di connotazione, denotazione e attribuzione dei propri compensi; e i soci si sono trovati costretti a “ratificare” forme di remunerazione individuate dagli (stessi) amministratori e a somministrare un emolumento inadeguato rispetto alla situazione economico-finanziaria della società e/o alla performance e alla condotta degli amministratori beneficiari. Il che si è tradotto: (i) nell’affievolimento del ruolo dell’organo assembleare a vantaggio del rafforzamento dei poteri dell’organo amministrativo nella determinazione quali-quantitativa dei compensi 38; (ii) nell’(auto-)articolazione del pacchetto retributivo ad opera dell’organo amministrativo in modo [continua ..]

Sezione II: Il problema dei compensi variabili

6. Il quadro normativo

Alla disciplina dei compensi degli amministratori, nelle s.p.a. non quotate, il co­dice civile dedica – anche dopo la riforma del 2003 – due sole norme: l’art. 2389 c.c., sull’individuazione dell’organo competente a determinare i com­pensi e sulle forme di remunerazione ammesse; e l’art. 2427, 1° comma, n. 16, c.c., sul­l’obbligo di indicare, nella nota integrativa del bilancio di esercizio, l’am­montare complessivo dei compensi erogati agli amministratori e ai sindaci. Orbene, l’art. 2389 c.c. ripartisce la competenza deliberativa tra l’assemblea e il consiglio di amministrazione e indica le forme di remunerazione ammesse. In particolare, la norma stabilisce: che l’assemblea ordinaria è competente a determinare i compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo 46 (art. 2389, 1° comma, c.c.) e, se lo statuto lo prevede, un importo complessivo per la remunerazione di tutti 47 di amministratori 48 (art. 2389, 3° comma, ultima parte, c.c.) 49; che il consiglio di amministrazione, sentito il collegio sindacale, è competente a fissare la remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche (art. 2389, 3° comma, prima parte, c.c.) 50. Essa però fa espresso riferimento soltanto a due modalità di corresponsione del compenso: la partecipazione agli utili e il diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione (c.d. stock options; art. 2389, 2° comma, c.c.) 51. Resta fermo, quindi, che questa elencazione non è esaustiva né tassativa, bensì esemplificativa: tanto è vero che si ammettono molteplici forme di remunerazione 52 (v. infra, § 7). Nelle s.p.a. quotate, il Testo unico della finanza integra tali regole codicistiche con due disposizioni speciali: l’art. 114-bis t.u.f. sui piani di compenso basati su strumenti finanziari a favore di componenti del consiglio di amministrazione 53 (attuato dall’art. 84-bis Regolamento emittenti) 54; e l’art. 123-ter t.u.f. sulla relazione sulla remunerazione 55 (attuato dall’art. 84-quater e dall’Allegato 3A, Schema n. 7-bis, Regolamento emittenti). In specie, l’art. 114-bis t.u.f. assegna all’assemblea ordinaria il potere di approvare i piani di compensi basati su strumenti finanziari a favore di [continua ..]

7. Il pacchetto retributivo. La macro-componente a breve termine: il salario-base e i bonus annuali

Dall’esame dei diversi contesti societari, anche stranieri, analizzati, è emerso che il livello del compenso degli amministratori, oltre ad essere esponenzialmente aumentato negli ultimi trent’anni, varia a seconda della dimensione della società e del ruolo ricoperto dall’amministratore in consiglio (per es., amministratore delegato, presidente, vicepresidente, componente di un comitato) 67; e che la relativa struttura è alquanto composita e suddivisa in una molteplicità di forme, costituenti, nel complesso, il c.d. pacchetto retributivo. In particolare, il pacchetto retributivo degli amministratori risulta articolato in due macro-componenti: la prima a breve termine; la seconda a lungo termine. Al­l’in­terno di queste due macro-componenti sono poi individuabili una pluralità di voci, a loro volta, variamente presenti, strutturate e attribuite agli amministratori in base al ruolo ricoperto 68. La macro-componente dei compensi a breve termine, assegnata tendenzialmente agli amministratori non esecutivi o indipendenti, racchiude il salario-base e i bonus annuali; oltre tutta un’altra serie di voci remunerative 69, trascurabili ai fini del­l’in­dagine che si sta svolgendo, diversamente dalle prime due, di seguito, più nel dettaglio, analizzate. A) Il salario-base è il compenso erogato ogni anno, di solito con cadenza mensile, che assicura agli amministratori un livello minimo di remunerazione a prescindere dalla performance della società o dai risultati conseguiti. Esso è determinato in misura fissa in quella parte del contratto di amministrazione che disciplina il trattamento economico del singolo amministratore; e (ora) pubblicato nella relazione sulla remunerazione. La misura di tale salario-base è spesso stabilita prendendo come parametro di riferimento gli utili della società o il compenso fisso erogato dalle società affini per dimensione e settore di appartenenza. Il valore del parametro di riferimento adottato per stabilire la misura del salario base viene poi tipicamente “aggiustato” in base alle dimensioni della società, al fine di rafforzare il legame tra queste e il predetto salario-base e la “professionalità” del beneficiario. Di norma, questo compenso base non è associato ad una componente variabile, correlata in tutto o in parte alla [continua ..]

8. La macro-componente a lungo termine. Le stock options

Come anticipato, la seconda macro-componente del pacchetto retributivo degli amministratori è quella dei compensi a lungo termine. Nella prassi, in specie internazionale, questa componente include i c.d. compensi equity 77: ossia, l’assegna­zione di stock options e/o di restricted stock; la distribuzione degli utili sotto forma di dividendi sottesi ad un piano di incentivazione a lungo termine; e, in via residuale, tutte le altre forme di remunerazione variabile strutturabili dall’autonomia privata. Essa, in media, registra un peso preponderante nel pacchetto retributivo degli amministratori delegati o esecutivi. Anche qui è opportuno analizzare separatamente le diverse voci. A) Storicamente, le stock options (c.d. opzioni call) rappresentano la prima forma di remunerazione differita e il primo strumento di fidelizzazione degli amministratori: esse nascono, infatti, per allineare gli interessi degli amministratori a quelli degli azionisti e della società78. In particolare, le stock options attribuiscono agli amministratori-beneficiari il diritto (ma non l’obbligo) di sottoscrivere le azioni di futura emissione della società a un prezzo prestabilito e ad una data prestabilita. Ebbene, per comprendere il meccanismo di funzionamento delle stock options, va preliminarmente ricordata la differenza sussistente tra: grant date; vesting date; vesting period; vesting scheludes; strike (or exercise) price e stock price. La grant date è la data di assegnazione delle stock options, cioè il momento in cui la società assegna agli amministratori il diritto di acquistare un certo numero di azioni della società, ad un prezzo prestabilito e ad una data prestabilita. La vesting date è la data di maturazione/esercizio delle opzioni call, cioè il momento in cui l’amministratore-beneficiario può sottoscrivere le azioni corrispondenti alle stock options assegnategli e/o può vendere le azioni così acquistate. Nel caso in cui tale data coincida con il raggiungimento degli obiettivi di performance (aziendale o individuale) predeterminati dal consiglio di amministrazione, si parla di performance stock option. Il vesting period è il periodo di maturazione delle opzioni call. Esso intercorre tra la grant date e la vesting date e individua l’arco di tempo durante il quale le opzioni call non possono essere esercitate, perché non [continua ..]

9. (Segue). Le restricted stock, i long-term incentive plans e le altre forme di remunerazione

B) Anche le restricted stock rappresentano una tecnica di remunerazione differita e indicizzata83. Esse nascono con l’intento di allineare gli interessi degli amministratori a quelli della società e di risolvere i problemi connessi all’assegnazione delle stock options, tra cui: quello di evitare che l’amministratore-beneficiario delle opzioni call, per monetizzare un valore inesistente in società o comunque non dovuto, incrementi lo stock price nel breve (e non nel lungo) periodo; eserciti le opzioni call in un momento in cui lo stock price è positivo, sebbene la sua performance sia negativa; alieni, subito dopo l’esercizio delle opzioni call, le azioni così acquistate 84. Difatti, le restricted stock sono azioni con diritti amministrativi o patrimoniali “condizionati” al fattore tempo. Esse subordinano il diritto dell’amministratore-beneficiario di cedere la partecipazione azionaria o il diritto di riscuotere i dividenti ad essa correlati al trascorrere di un certo periodo di tempo: che, di norma, è fissato in cinque anni ed è detto, anche qui, vesting period. Un particolare tipo di restricted stock sono le restricted stock until. Queste condizionano, non l’esercizio dei diritti incorporati nelle azioni, ma l’attribuzione delle stesse al fattore tempo: nel senso che è l’acquisto della titolarità della partecipazione azionaria (e non l’esercizio dei diritti) ad essere subordinato alla permanenza dell’amministratore in società durante tutto il vesting period. A prescindere dallo specifico tipo di restricted stock, queste sono una tecnica di remunerazione variabile più vantaggiosa delle stock options, perché: (i) gli amministratori-beneficiari delle restricted stock sono più incentivanti a restare in società durante tutto il vesting period per ottenere i benefici economici connessi al­l’at­tribuzione delle restricted stock, di quanto non lo siano con l’assegnazione delle stock options. Infatti, fino alla maturazione del vesting period, gli amministratori non percepiscono alcuna somma di denaro né possono monetizzare il valore inespresso delle restricted stock esercitandone, ad esempio, una parte; (ii) durante tutto il vesting period, gli amministratori non possono vendere le restricted stock 85. Al contrario delle stock options, le restricted stock [continua ..]

10. Il c.d. pacchetto retributivo: struttura e funzione

Appurato che il c.d. pacchetto retributivo degli amministratori ingloba un’etero­geneità di fattispecie e assume, per l’effetto, una struttura autonoma, composita e complessa, ma non è oggetto di codificazione, si tratta di esaminare adesso come esso incida sul contratto di amministrazione: ossia, sul contratto con il quale la società attribuisce all’amministratore il potere di gestire l’impresa societaria e l’am­mi­nistratore si obbliga, verso un corrispettivo 93, ad eseguire tale prestazione. In particolare, occorre verificare qual è l’inquadramento sistematico di tale pacchetto retributivo, essenzialmente sotto un profilo strutturale, funzionale e rimediale. Con riguardo al profilo strutturale, esso afferisce all’ambito contrattuale ed è un contratto in forza del quale la società, verso lo svolgimento della funzione gestoria, si obbliga a pagare all’amministratore il compenso stabilito in misura fissa e/o in misura variabile, entro i parametri convenuti o al verificarsi di un dato evento 94 o al raggiungimento di un predeterminato obiettivo di performance aziendale o individuale. Questa fattispecie negoziale è definibile “pacchetto retributivo”. Tale contratto: (i) è socialmente tipico, in quanto largamente diffuso tra le società quotate; (ii) ha una struttura bilaterale, intervenendo tra la società e l’amministratore beneficiario dell’emolumento; (iii) è oneroso, sinallagmatico 95 e commutativo certo, anche se, in relazione al compenso variabile, la prestazione della società è certa nell’an, ma può essere incerta nel quantum, non essendo previsto, ad esempio, in che misura l’obiettivo venga conseguito; (iv) è di durata e, in specie, ad esecuzione periodica, proiettandosi il rapporto nel futuro e attuandosi la prestazione della società con l’erogazione del compenso ad intervallo di tempo (es. ogni anno) o ad una predeterminata scadenza (es. alla maturazione del vesting period); (v) ha una doppia causa: una interna e una esterna. La causa interna, “astratta” 96, è la determinazione quali-quantitativa, ora per allora, del compenso. La causa esterna, “concreta” è lo svolgimento della funzione gestoria: essa non è desumibile dal pacchetto retributivo, bensì [continua ..]

Sezione III: Patologie contrattuali. I rimedi caducatori e manutentivi

11. Patologie e rimedi. Le sopravvenienze contrattuali

Con riguardo al profilo rimediale, vengono in rilievo gli istituti giuridici idonei: (i) a reagire ai problemi attinenti alla fase genetica del contratto; (ii) a cancellare o riequilibrare la situazione patrimoniale incisa negativamente da certi atti o fatti, ricostituendo la situazione originaria: ossia, a gestire le c.d. sopravvenienze contrattuali 105. (i) Quanto ai rimedi genetici, viene in considerazione il sistema delle invalidità e, in specie, dell’annullabilità 106, che si ha quando il contratto nasce privo di vizi strutturali ma presenta vizi diversi, attinenti per lo più al profilo della consapevolezza e volontarietà dell’atto. Il sistema delle cause di annullabilità comprende, oltre le diverse ipotesi di incapacità di agire e quelle di una serie di fattispecie particolari, i c.d. vizi della volontà: errore, dolo e violenza 107. Tra questi vizi, ai nostri fini, è sufficiente soffermarsi sull’errore 108. Con riferimento all’errore (vizio), va detto che esso corrisponde all’ignoranza o alla falsa conoscenza di un dato relativo al contratto e consente alla parte caduta in errore di liberarsi dal vincolo contrattuale sgradito (ossia, assunto all’esito di un processo valutativo e decisionale inquinato da un errore e quindi in modo non consapevole né volontario). Per evitare di pregiudicare l’interesse (altrettanto meritevole di tutela) dell’altro contraente, che viceversa ha fatto affidamento sulla dichiarazione 109, l’errore determina l’annullabilità del contratto solo quando è essenziale 110 ed è riconoscibile 111. Circoscrivendo poi l’ambito applicativo dell’errore al caso di specie, potrebbe ipotizzarsi un contratto di pacchetto retributivo annullabile, perché viziato da un errore che cade sull’oggetto o sulla qualità della prestazione. Si pensi, ad esempio, all’ipotesi in cui l’assemblea, chiamata a stabilire il compenso variabile di un membro del comitato esecutivo, accetta per errore di ancorargli il compenso a un obiettivo diverso da quello rappresentatosi. Altro discorso concerne invece il c.d. errore di previsione o de futuro 112; per tale intendendosi quello che concerne una determinata condizione di fatto, che la parte in errore considerava come un necessario elemento del contratto secondo la buona fede nei [continua ..]

12. I rimedi caducatori: le risoluzioni e il recesso

a) In relazione rimedi caducatori, a quelli cioè che puntano a eliminare gli effetti del contratto nell’interesse della parte cui è offerto, viene in considerazione, innanzitutto, il sistema delle risoluzioni. Esse mirano a riequilibrare la posizione economico-patrimoniale dei contraenti con effetto liberatorio ex nunc e effetto recuperatorio ex tunc delle prestazioni eseguite, salvo il caso dei contratti di durata (art. 1453 c.c.); e, pertanto, incidono sul contratto, non come atto, ma come rapporto. Le risoluzioni si distinguono in risoluzione per inadempimento, per impossibilità sopravvenuta e per eccessiva onerosità. a.1) A fronte dell’inadempimento o del rifiuto di adempiere dell’amministratore (che, in concreto, può presentarsi con mille caratteristiche diverse: es. mancato o inesatto o ritardato adempimento della prestazione gestoria), la società, per sottrarsi al pagamento del compenso originario, può, oltre che attivare i rimedi spiccatamente societari (es. revoca o azione di responsabilità) 119, agire per la risoluzione del contratto di pacchetto retributivo. Per far ciò, ai sensi degli artt. 1453 e ss. c.c., l’inadempimento dell’amministratore deve essere ingiustificato, imputabile e grave. È cioè presupposto della risoluzione che l’inadempimento non sia giustificato da alcuna causa (es. tolleranza della società); sia imputabile soggettivamente e/o oggettivamente alla condotta dell’amministratore; non abbia scarsa importanza in relazione all’economia complessiva del rapporto contrattuale 120. L’attuazione del contratto squilibrato potrebbe essere impedita anche con l’ec­cezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., che come visto si ritiene applicabile anche ai contratti collegati (v. retro, § 10) e – si aggiunge – di durata. Essa, a differenza della risoluzione per inadempimento, non determina lo scioglimento del contratto, ma la sospensione temporanea della prestazione 121. Tale sospensione, che presuppone una valutazione, da compiersi alla luce del principio di buona fede, di proporzionalità tra l’adempimento richiesto e quello ineseguito, viene attuata al fine di prevenire i danni derivanti da futuri inadempimenti della parte che ha ricevuto la controprestazione. Così, l’eccezione ex art. 1460 c.c. potrebbe essere opposta nel caso in [continua ..]

13. (Segue). Le criticità dei rimedi caducatori. I rimedi manutentivi legali: la rettifica; la riduzione della controprestazione; la riconduzione ad equità; l’ob­bligo di rinegoziazione ex fide bona

I rimedi reali permettono di reagire alle sopravvenienze contrattuali o con la cancellazione del contratto di pacchetto retributivo (o del contratto di amministrazione nella parte in cui regolamenta il compenso variabile) o con lo scioglimento del rapporto amministrativo o con la condanna dell’amministratore al risarcimento dei danni arrecati alla società. Questi rimedi, malgrado liberino la società dall’obbligo di pagare il compenso originariamente convenuto e divenuto inadeguato, sollevano tre ordini di perplessità. Il primo è che questi, essendo, alcuni, mutuati dalla disciplina del contratto in generale, altri, di matrice societaria, scontano il limite dell’esigenza di coordinare le due discipline, cercando un punto di reciproco adattamento. Il secondo ordine di perplessità riguarda specificatamente la risoluzione per impossibilità sopravvenuta e quella per eccessiva onerosità sopravvenuta. E si pone quando le sopravvenienze non presentino quel valore oggettivo ed assoluto che renderebbe applicabile la normativa in tema di risoluzione per impossibilità sopravvenuta ovvero non assumano quel carattere di imprevedibilità ed eccezionalità necessario per esperire l’azione di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta. In questi casi, le sopravvenienze, pur non rendendo impossibile l’esecuzione del­la prestazione oggetto del contratto (il pagamento del compenso), ne comportano un’eccessiva onerosità, che però non può essere eliminata perché gli avvenimenti sopravvenuti, anche se non previsti dalle parti, risultano in concreto prevedibili (es. perdita di patrimonio connessa ad un investimento rischioso), o rientrano nell’area della ordinarietà, anziché della straordinarietà (es. errore nella valutazione di una posta di bilancio). Per superare tale ostacolo, si potrebbe ipotizzare che l’adeguatezza 136 del compenso variabile inizialmente convenuta, sulla base di certi dati attuali o previsionali, sia un fattore che le parti (o, quanto meno, la società) 137 hanno ritenuto rilevante ai fini della distribuzione dei rischi e dei vantaggi contrattuali. Sicché, il suo permanere anche nella fase di esecuzione del rapporto non può che essere considerato decisivo, pur in mancanza di un’esplicita previsione in tal senso. Conseguentemente, in [continua ..]

14. (Segue). I rimedi manutentivi convenzionali: le clausole di ius variandi e di rinegoziazione

e) Passando all’analisi dei rimedi manutentivi espressione dell’autonomia negoziale (c.d. convenzionali), vengono in considerazione tutte quelle clausole che, in vario modo, inseriscono in contratto un obbligo (negoziale) di revisione del rapporto alle sopravvenienze e fanno scattare meccanismi di adeguamento. Con queste clausole, le parti, al fine di gestire sotto il profilo dell’equilibrio economico le sopravvenienze contrattuali e, quindi, di costruire un rapporto contrattuale flessibile, individuano i fattori di rischio, verificatisi i quali, esse sono tenute a rivedere il contenuto economico del contratto, stabilendo spesso anche i criteri per il nuovo equilibrio economico. Tali clausole possono introdurre, di fronte a sopravvenienze “tipiche”, rimedi diversi da quelli legali, o contemplare sopravvenienze diverse da quelle che danno luogo ai rimedi legali; nonché essere flessibili o rigide, a seconda che le sopravvenienze e i fattori di rischio siano individuati in modo generico o specifico, con criteri di massima (o non enunciati affatto) o puntuali. In sostanza, le clausole di adeguamento si distinguono in relazione al fattore cui affidano e al modo in cui avviene l’operazione di adeguamento: se l’adeguamento è condizionato al verificarsi del fattore specificatamente individuato in un dato obiettivo della realtà, esso avviene in modo automatico; se l’adeguamento è subordinato alla determinazione di una o di entrambe le parti, esso si produce in seguito ad una nuova e successiva manifestazione di autonomia contrattuale. In quest’ultimo caso, le clausole di adeguamento si distinguono, a loro volta, in clausole attributive del c.d. ius variandi e clausole c.d. di rinegoziazione. e.1) Le clausole di ius variandi attribuiscono ad una parte il potere di modificare unilateralmente, senza il consenso dell’altra ma in modo vincolante per questa, uno o più punti del regolamento contrattuale concordato 153. Diversamente dal recesso, ma in modo contiguo ad esso, con queste clausole una parte incide unilateralmente sul vincolo contrattuale. Solo che, mentre il recesso di una parte mette l’altra in una nuova posizione, forse non gradita, ma almeno predeterminata nei contenuti (lo scioglimento del vincolo); lo ius variandi di una parte espone l’altra al rischio di una nuova posizione non predeterminata nei contenuti e, quindi, suscettibile di [continua ..]

Sezione IV: Le claw back clauses e il contesto societario

14-bis. Le claw back clauses

Alla luce dell’excursus dei più significativi rimedi manutentivi convenzionali, occorre verificare se sia giuridicamente possibile inquadrare le claw back clauses tra le clausole di adeguamento e, se si, quale sia il potere e il meccanismo di adeguamento del compenso variabile che esse attribuiscono e mettono in campo per salvare il contratto di pacchetto retributivo divenuto squilibrato. Anticipando le conclusioni alle quali si perverrà, va detto che la risposta è positiva. Infatti, se si tralascia per il momento l’ambito preparatorio-applicativo delle claw back clauses (v. infra, § 15 e ss.) e ci si sposta a quello qualificatorio-sistematico, volgendo l’attenzione, anziché al nomen iuris, al contenuto sostanziale e alle conseguenze finali che l’attivazione delle claw back produce, si vede che con queste clausole, espressione dell’autonomia negoziale (e, in alcuni ordinamenti, della volontà legislativa), si cerca di garantire maggiore flessibilità al contratto di pacchetto retributivo attraverso l’adeguamento del compenso variabile durante l’esecuzione del rapporto. L’adeguamento è il risultato o dell’aggiustamento delle condizioni di assegnazione (es. delle caratteristiche del piano di stock option o di restricted share), durante la pendenza del vesting period, al verificarsi dei presupposti originariamente individuati; o del recupero, totale o parziale, del compenso erogato in eccesso, dopo la maturazione del vesting period. Tanto è vero che, nella prassi, spesso si impiegano termini qualificatori differenti e si parla, nel primo caso, di clausole di malus e, nel secondo, di clausole claw back stricto sensu 158. All’interno di questi due gruppi, le claw back si distinguono, a loro volta, in ordine sia ai presupposti sia alle regole previste per l’adeguamento del compenso ovvero per l’adattamento del contratto retributivo. In entrambi i gruppi rientrano clausole che producono un adeguamento “automatico” del compenso variabile al verificarsi dei presupposti originariamente individuati; o che subordinano l’adegua­mento del compenso variabile ad una successiva manifestazione di autonomia negoziale. E qui, a seconda della struttura e delle finalità perseguite dalle parti 159, la singola claw back clause può permettere ad un contraente di modificare unilateralmente ex post il [continua ..]

15. L’elaborazione negoziale delle claw back: i trigger events e i meccanismi di funzionamento

L’assenza di tipizzazione finisce per rimettere all’autonomia privata l’indivi­duazione del contenuto, dei meccanismi di funzionamento e degli eventi legittimanti l’attivazione delle claw back. Il problema è che molto spesso, anche quando il contratto di pacchetto retributivo degli amministratori esecutivi o dei dirigenti apicali 164, prevede le claw back, esse non precisano – diversamente da quanto sarebbe auspicabile e da quanto avviene altrove – i termini e le condizioni di esercizio del potere di adeguamento da esse introdotto né rinviano ad un documento separato specificante le modalità di funzionamento: la c.d. claw back policy. In sostanza, la prassi elabora claw back clauses generiche e flessibili. Occorre soffermarsi quindi sui fattori che fanno scattare l’adeguamento (sopravvenienze o c.d. triggers events) e sul relativo meccanismo di funzionamento. Quanto all’enucleazione dei triggers events, a livello comparatistico, si riscontrano due differenti approcci, rispecchianti, a loro volta, un diverso grado di rigidità (e, pertanto, di “effettività”) di dette clausole 165. Il primo approccio àncora l’attivazione delle claw back clauses al ricorrere di specifici e gravi eventi di diritto, quali, ad esempio, l’attribuzione e/o l’erogazione del compenso variabile all’amministratore, dolosamente o colposamente, inadempiente agli obblighi di condotta o agli obblighi informativi ad essi imposti dalla legge, dal contratto sociale o dai codici di comportamento. In questo senso, si pone, ad esempio, la clausola che prevede che il comitato remunerazioni può decidere di adeguare il compenso variabile, rispettivamente, assegnato o erogato in determinate circostanze, quali: la dolosa o colposa violazione di norme di legge; l’appostazione in bilancio di poste contabili errate o la mancata appostazione di risultati negativi al fine di assegnare premi annuali; ogni altra circostanza individuata, secondo buona fede, dal comitato remunerazioni al verificarsi della quale l’attribuzione all’amministratore originariamente beneficiario di bonus annuali non sia più adeguata 166. Il secondo approccio estende l’attivazione delle claw back clauses al verificarsi di determinati eventi di fatto (e non solo, dunque, di diritto), riconducibili, ad esempio, al peggioramento tout court [continua ..]

16. L’interazione tra l’organo assembleare e l’organo amministrativo

Altro discorso concerne l’individuazione del contenuto delle claw back clauses, che potrebbe derivare dalla virtuosa interazione tra disciplina legale, statutaria e autoregolamentare. In proposito, occorre chiarire subito che, fermo restando il potere dell’organo amministrativo di elaborare le claw back clauses 180 e, quindi, la natura gestoria della materia, è necessario individuare un meccanismo che permetta all’assemblea di determinare i confini entro i quali l’organo amministrativo può stabilire il contenuto concreto di tali clausole 181. La ragione di una siffatta ricerca sembra suggerita soprattutto dalla constatazione della difficoltà di risolvere (o comunque di comporre adeguatamente) il conflitto di interessi degli amministratori in materia di remunerazione all’interno dell’organo amministrativo, stante l’ineffettività degli amministratori indipendenti e del comitato remunerazioni. Non vi è dubbio, infatti, che gli amministratori indipendenti, invece di tenere sotto controllo i compensi degli amministratori, abbiano assistito alla loro “esplosione” 182; e che il comitato remunerazioni 183, malgrado sia stato introdotto con l’intento di azzerare o, perlomeno, mitigare le condotte opportunistiche degli amministratori chiamati a deliberare il proprio compenso, abbia, in fatto, esacerbato il c.d. processo di legittimazione degli extraprofitti 184. Del resto, gli amministratori indipendenti scontano un limite endogeno connesso alla nebulosità del concetto di indipendenza e di autonomia di giudizio 185, al deficit informativo 186, nonché, all’essere essi stessi beneficiari del compenso 187. E il comitato remunerazioni: non è detto che venga istituito 188; quando istituito, sebbene, di regola, deve essere composto da amministratori indipendenti, ben può essere composto da soli amministratori non esecutivi e, in questo caso, gli indipendenti possono essere (non tutti ma) la maggioranza 189; ad ogni modo, esercita solo funzioni valutative, consultive e di monitoraggio ex post 190. Queste brevi considerazioni spiegano perché appare necessario far recuperare, in una prospettiva de iure condendo, un minimo di “sovranità” all’assem­blea 191. Una soluzione potrebbe essere quella di far definire ai soci le claw back clauses o, comunque, le [continua ..]

17. (Segue). L’inclusione delle claw back nella politica di remunerazione

Dalle riflessioni prima spiegate, si ricava l’idea che molti “pacchetti retributivi” includono (o dovrebbero includere) meccanismi legali e/o contrattuali che, in un modo o in un altro, consentano alla società di evitare di premiare un “fallimento” aziendale o individuale. Sotto questo profilo, è evidente che i compensi variabili e le claw back clauses rappresentano la “doppia faccia di una stessa medaglia”, perché sono due tecniche che, sebbene in tempi e modi diversi, mirano, in ultima analisi, a impedire che, sotto forma di compensi, vengano distribuiti agli amministratori valori inesistenti in società o ingiustificati dalla performance. Non a caso, i compensi variabili correlano, a monte, l’assegnazione e l’eroga­zione di una parte della remunerazione all’andamento, latu sensu, societario, al fine: di “fidelizzare” l’amministratore (cioè di allineare i suoi interessi a quelli della società); di promuovere la sostenibilità nel medio-lungo periodo della società; di garantire che (almeno una parte del)la remunerazione sia basata su risultati effettivamente conseguiti. Le claw back clauses intervengono, a valle, per evitare che il compenso variabile – che avrebbe dovuto essere “oggettivamente” e “stabilmente” parametrato all’andamento societario – continui ad essere assegnato e/o erogato alle condizioni fissate nella politica di remunerazione, al verificarsi di eventi, di fatto o di diritto, perturbanti l’originaria correlazione tra il compenso variabile e gli obiettivi di performance. Se si ha riguardo poi a questo stesso fenomeno – a quello, cioè, dell’enuclea­zione delle tecniche per evitare il reward for failure – dal punto di vista dell’organo investito, ex lege o ex contractu, del sottostante potere di strutturare il pacchetto retributivo e di adeguare il compenso variabile divenuto eccessivo, emerge un dato tendenzialmente comune ai diversi ordinamenti giuridici (compreso quello italiano): l’attribuzione di siffatto potere al consiglio di amministrazione 201 e, al suo interno, in specie, al comitato per la remunerazione, il quale potrà non solo individuare gli obiettivi di performance correlati ai bonus annuali o la durata del vested period del piano di incentivazione a lungo termine, ma determinare i [continua ..]

18. Sintesi dei risultati e ulteriori prospettive: le claw back clauses “efficienti”

L’indagine sin qui svolta ha mostrato la sostanziale riconducibilità delle diverse tipologie di claw back clauses ad una matrice comune: l’ambito dei rimedi convenzionali di manutenzione del contratto e, pertanto, di governo delle sopravvenienze. Tale indagine ha messo in luce che le claw back clauses producono l’ade­gua­mento del contratto di amministrazione (nella parte in cui determina il compenso variabile) o del contratto di pacchetto retributivo 205 al ricorrere di sopravvenienze incidenti sull’adeguatezza del compenso variabile inizialmente convenuto. L’adeguamento riguarda la modifica, durante la pendenza del vesting period, delle condizioni contrattuali di assegnazione del compenso variabile o il recupero, dopo la maturazione del vesting period, di quello erogato in eccesso. Queste clausole sono, in sostanza, clausole miste di adeguamento preordinate ad arginare i rischi di utilizzo abusivo dei compensi variabili e ad evitare, in ultima analisi, che venga premiato – con una remunerazione eccessiva o ingiustificata – un “fallimento” aziendale o individuale. Infatti, proprio l’erogazione di un compenso eccessivo 206 rappresenta un trasferimento ingiustificato di ricchezza, impone alla società la sopportazione di un costo ingiustificato e causa, per l’effetto, un danno, attuale o potenziale, ai soci, ai terzi e al mercato. In questa prospettiva, si è visto che la questione cruciale in materia di remunerazione sta nella difficoltà di prevenire e/o sanzionare le condotte gestorie, che inducono l’erogazione di un compenso inadeguato, con i “comuni” strumenti giuridici. E si è precisato che detto problema si pone, non tanto nel caso in cui tali violazioni gestorie siano così gravi da integrare gli estremi di comportamenti penalmente rilevanti e sanzionabili, ad esempio, con il reato di false comunicazioni sociali (art. 2621 c.c.) o di infedeltà patrimoniale (art. 2634 c.c.) o di abuso di informazioni privilegiate (art. 184 t.u.f.) o di manipolazione del mercato (art. 185 t.u.f.); quanto nel caso in cui esse cagionino un grave danno alla società senza al contempo rilevare in sede penale, magari per mancanza di dolo. In tali ipotesi, infatti, gli strumenti normativi societari (ad es., le azioni di responsabilità ex artt. 2392 e ss. c.c.) o civilistici (ad es. le risoluzioni, il rimedio del [continua ..]

NOTE