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1. Considerazioni generali - 2. Continuità della partecipazione del socio d’opera dopo la trasformazione - 3. Il socio d’opera nella società a responsabilità limitata - 3.1. (Segue). Incoerenza della prospettiva “classica” e rilevanza del socio d’opera “società” - 4. Prime conclusioni - 5. Ancora sul conferimento di opere e servizi nella società a responsabilità limitata - 5.1. Entità conferibili e conferimento di opere e servizi - 5.2. L’“oggetto” del conferimento nel conferimento di opere e servizi - 6. Sul significato e sulla (ritenuta) necessità dell’integrale liberazione - 7. Trasferimento della partecipazione sociale con servizi - NOTE
Il rilievo centrale che assume il lavoro (declinato, per quanto qui interessa, nell’apporto di opere o di servizi), quale fattore della produzione, dipende, da un lato, dalla circostanza che la complessità dell’agire economico orienta la domanda verso personale altamente specializzato; dall’altro lato che le idee e la ricerca, la creatività e la capacità di innovare, rappresentano elementi decisivi per il successo dell’iniziativa economica 1. Si tratta di considerazioni che spiegano, in modo del tutto banale, perché l’impresa impiega lavoro qualificato. In questa prospettiva può essere utile osservare che la qualificazione dei prestatori d’opera è stata ritenuta circostanza decisiva per la determinazione della valutazione dell’avviamento ai fini dell’imposta di registro, da una recente pronuncia della Ctr Liguria. Con sentenza del luglio 2012 la Ctr Liguria ha infatti deciso che il metodo con cui si calcola il valore dell’avviamento ai fini del pagamento di taluni tributi – basato su un canone oggettivo quale è quello del valore dei ricavi realizzati durante un determinato periodo d’imposta – non può trascurare il fattore umano e dunque, il riferimento alle tabelle che all’uopo s’impiegano, ha senso soltanto quando l’attività economica venga svolta da professionisti esperti dal settore e non da soggetti privi di analoga qualificazione 2. In termini economici potrebbe essere irrilevante a quale titolo il lavoro viene apportato nell’impresa e, in concreto, non è infrequente che le stesse mansioni vengano affidate ad un collaboratore occasionale, poi ad un co.co.pro., quindi ad un lavoratore subordinato a tempo determinato e infine ad un lavoratore subordinato a tempo indeterminato. Tale (possibile) irrilevanza forse non confuta, ma dovrebbe almeno indurre a rimeditare la premessa sulla quale, tradizionalmente e anche dopo la riforma organica delle società, intervenuta nel 2003, si continua ad impostare il problema del socio c.d. “d’opera”: l’esigenza, si ritiene, di legare il prestatore d’opera e/o di servizi alle sorti dell’impresa 3. Se è vero, infatti e come appena rilevato, che il lavoro rappresenta un fattore decisivo per il successo dell’iniziativa economica, non si può condividere l’opinione che [continua ..]
Fino alla riforma del 2003, nell’ipotesi di trasformazione di società di persone in società di capitali (trasformazione c.d. “progressiva”) erano largamente e autorevolmente rappresentate la tesi di coloro che ritenevano che il socio d’opera dovesse essere escluso nella società trasformata, in ragione dell’incompatibilità del suo apporto con la disciplina delle società di capitali 21 e la tesi di coloro che consentivano al socio d’opera di continuare nella società trasformata, a condizione che questi effettuasse un conferimento di capitale 22: ciò, a nostro avviso, in palese contraddizione con i principi di i) continuità dei rapporti giuridici nella trasformazione; ii) diritto alla conservazione della partecipazione sociale una volta assolto l’obbligo di conferimento e, correlativamente, iii) divieto di gravare il socio di obblighi ulteriori rispetto al conferimento. D’altra parte, però, nel regime previgente la trasformazione della società di persone richiedeva l’unanimità dei consensi, con la conseguenza che il socio d’opera si sarebbe potuto difendere esercitando un potere di veto a siffatta operazione straordinaria 23. L’art. 2500 quater c.c. sembra aver fatto giustizia delle riferite proposte interpretative e, forse, può stimarsi utile per avviare a soluzione diversa da quella ricordata, la questione della liquidazione della quota in favore del socio d’opera e quella della continuità della sua partecipazione, nel caso di trasformazione. Invero, tale ultima questione assume rilevanza ben più ampia di quanto non ne avesse nel sistema antecedente la riforma del 2003, perché, allo stato attuale, la trasformazione della società di persone viene decisa a maggioranza 24 e dunque l’assenso del socio d’opera non è più indispensabile per la modificazione del tipo sociale, con il che si disattiva la ricordata tecnica difensiva 25. Occorre, dunque, farsi carico di sciogliere i non pochi dubbi interpretativi generati dalla formulazione dell’art. 2500-quater c.c., rispetto a cui il problema più rilevante – per quanto qui interessa – consiste nell’individuazione del parametro alla stregua del quale assegnare al socio d’opera azioni o quote dopo la trasformazione di società di persone in [continua ..]
Problemi analoghi si sono posti anche con riferimento alla trasformazione di società a responsabilità limitata con socio d’opera in società per azioni, pur se la fattispecie non pare in effetti riconducibile alla tematica del socio d’opera, dal momento che la disciplina prevista per il tipo sociale di arrivo esclude la presenza del socio d’opera, perlomeno del socio d’opera inteso in senso stretto 42. Si allude, in particolare, alla ventilata possibilità che, permanendo in capo al socio l’obbligo di effettuare l’opera e il servizio, nonostante la trasformazione in un tipo sociale che non ammette la partecipazione sociale d’opera, si possano (o debbano) adottare gli istituti che consentono l’apporto di tali utilità nelle società per azioni. È utile notare che la questione può essere declinata in termini non dissimili, anche con riferimento alla trasformazione da società di persone in società a responsabilità limitata, tutte le volte nelle quali non s’intenda effettuare la prestazione di garanzia richiesta in quel tipo sociale per il conferimento dell’opera. Il socio d’opera, ancora, incontra ostacoli, sia in punto di patrimonializzazione dell’impresa, sia in merito alla libertà di adottare scelte organizzative ove si accolgano talune impostazioni formulate con riferimento al socio unico e all’aumento di capitale di società a responsabilità limitata. Un trattamento deteriore del socio d’opera è, infatti, quello che riservano le tesi secondo le quali, la necessità della liberazione integrale 43, che si assume dipendere dall’inquadramento di siffatto conferimento nell’ambito dei conferimenti in natura, non potendo essere soddisfatta, impedirebbe all’unico socio d’opera di godere del beneficio della limitazione della responsabilità nella srl (ipotizziamo, in sede di costituzione, perché eseguita l’opera il problema è risolto) e, allo stesso modo, pure impedirebbe di procedere all’aumento di capitale ex art. 2481 bis c.c., finché l’opera promessa non fosse stata integralmente eseguita 44. Tali profili saranno esaminati più avanti, quando si volgerà l’analisi alle problematiche generali che pone il conferimento d’opera nella società a [continua ..]
L’art. 2464 c.c. ammette il conferimento d’opere e servizi anche in società a responsabilità limitata, ma con un trattamento più sfavorevole per il conferente rispetto a quanto accade nelle società di persone, perché tale tipo di conferimento è condizionato da un ulteriore adempimento: la prestazione di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria «con cui vengono garantiti, per l’intero valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la prestazione d’opera o di servizi a favore della società» (6° comma) 46. Le ricadute operative di siffatta previsione sono singolari, soprattutto se raffrontate con la relazione al decreto di riforma che conferma quell’idea “classica” (minimalista) del socio d’opera, della quale si è prima riferito. Nella relazione si legge, infatti, che l’ampliamento delle entità conferibili in una società a responsabilità limitata «corrisponde pienamente ad una prospettiva volta ad accentuare la caratterizzazione personalistica del tipo societario in discorso». Orbene, la caratterizzazione in senso personalistico della srl, in definitiva l’avvicinamento, per quanto qui interessa, di tale tipo alle società organizzate su base personale 47 e dunque la valorizzazione delle capacità personali e professionali del socio che investe il lavoro nell’impresa collettiva, anche in ragione di una dotazione patrimoniale non adeguata per un investimento di capitale, si scontra con la necessità di ottenere garanzie. È evidente che il garante rilascerà garanzie solo se, a sua volta, sarà garantito dal patrimonio del socio d’opera il quale, allora, se non ha sufficiente dotazione per un investimento di capitale nella società, neppure potrà ottenere la polizza assicurativa o la fideiussione richieste dall’art. 2464 c.c. Tale problema normalmente non si pone (o si pone in termini del tutto diversi) – e questo è il significato dell’ampliamento di prospettiva che ci pare si debba suggerire in un’ottica de iure condendo al legislatore – se il socio d’opera sia, invece, una persona giuridica. Si allude ad un fenomeno trascurato dal diritto positivo (perlomeno con riferimento alla disciplina del conferimento [continua ..]
In conclusione: in termini economici, l’apporto di lavoro è indispensabile nell’impresa. In concreto, l’osservazione empirica, pone in evidenza che tale apporto è spesso effettuato prescindendo da istituti propri del diritto societario, ovvero attraverso tecniche, si di diritto societario, ma alternative rispetto a quella del socio d’opera e in particolare: le prestazioni accessorie, gli strumenti finanziari c.d. “partecipativi” e l’assegnazione c.d. “non proporzionale” di quote o azioni 49. In ragione dei diversi istituti previsti per apportare opere e servizi nell’impresa collettiva e della disciplina laconica e lacunosa degli stessi, sul piano sistematico occorre interrogarsi circa la possibilità di desumere uno statuto comune di tali apporti: occorre cioè chiedersi se, ed eventualmente in che limiti, la disciplina prevista per uno degli indicati istituti possa trovare applicazione anche ad altro, in ragione della comune finalità di consentire l’apporto di opere e servizi. L’inventario delle norme del codice civile che interferiscono con il problema in rassegna è breve: artt. 2263 e 2295 (che si segnala perché pone, perlomeno sul piano della formula letterale adottata, un evidente frattura fra i conferimenti di capitale e le prestazioni di opere e servizi, poiché indica al numero 6 i conferimenti e al numero 7 le prestazioni a cui sono obbligati i soci di opera, quasi che queste ultime non fossero conferimenti 50), artt. 2345, 2346, 2464, 2466, 2500-quater, decisamente poco per regolare il fenomeno in rassegna in tutto il diritto societario. All’interno di questo microsistema si ha l’impressione che possano considerarsi unitariamente la partecipazione sociale d’opera in senso stretto e la partecipazione sociale con prestazioni accessorie: in tali fattispecie il legame fra prestatore di lavoro e società nella quale lo stesso investe le proprie energie è di notevole intensità. Con la conseguenza che, in via generale e ferma restando sempre la necessità di una valutazione caso per caso, ci pare ammissibile una reciproca integrazione di disciplina, nonché, naturalmente, delle soluzioni che dottrina e giurisprudenza hanno elaborato con riguardo alle fattispecie in rassegna. Più distanti, sia da questo raggruppamento e sia tra loro, ci sembra siano gli [continua ..]
Osservatorio da privilegiare per l’indagine sulla partecipazione sociale d’opera è quello offerto dalla disciplina della società a responsabilità limitata. Anzitutto perché nel caso della società a responsabilità limitata il conferimento di opere e di servizi pone problemi ulteriori e diversi rispetto a quanto accade nelle società di persone 51, in ragione della presenza di una disciplina del capitale sociale analoga a quella prevista per le società per azioni 52. Di poi, perché si tratta di ambito profondamente inciso della riforma le cui implicazioni non sembrano compiutamente indagate, seppure non manchino pregevoli contributi scientifici in argomento. Infine perché la scelta del legislatore italiano di consentire il conferimento di opere e servizi nella srl non trova riscontro in altri ordinamenti (a parte la private company inglese), con la conseguenza che la materia risulta decisamente inesplorata, anche per la mancanza di analisi comparatistiche.
Il dibattito sull’entità conferibili in società a responsabilità limitata, secondo noi, non incide in modo significativo sul tema che ci occupa: non è necessario che opere e servizi, in concreto siano qualificabili come «elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economicaۜ», per potere essere conferiti. Si tratta di una tipologia di conferimenti che, come suggerisce il tenore letterale del 6° comma dell’art. 2464 c.c., e in particolare l’incipit, secondo cui «il conferimento può avvenire anche,» sembra avere una considerazione distinta dal resto dell’entità conferibili. In tal senso depone anche la circostanza che soltanto per tale tipologia di conferimenti si richiede la prestazione di una garanzia, sebbene non sia revocabile in dubbio la volatilità e la rischiosità rispetto alla funzione di garanzia, anche di altri beni ritenuti conferibili quali il know how. D’altra parte, sul piano generale, non siamo affatto persuasi che il 2° comma dell’art. 2464 abbia, come molti ritengono, valenza precettiva, essendo piuttosto dell’opinione che dopo la riforma, ogni bene reputato dai soci utile per lo svolgimento dell’attività sociale, possa essere conferito 53. Invero, la ricordata formula – «elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica» – riproduce pedissequamente la nota definizione recata dall’art. 7, § 1, della II direttiva CEE e la sua adozione da parte del legislatore italiano si spiega, a nostro avviso, per segnare la distanza rispetto alla disciplina vigente fino al 2003, quando era precluso il conferimento di opere e di servizi, e per superare i dubbi, come ben illustrato nella relazione al decreto di riforma, «riguardo alla conferibilità di valori che, sicuramente utili per lo svolgimento dell’attività sociale, non si prestano a svolgere direttamente un ruolo per la tutela dei creditori». A ciò si aggiunga che nella relazione illustrativa al d.p.r. n. 30/1986 (di attuazione della citata seconda direttiva CEE), solo le opere e i servizi vengono considerati insuscettibili di valutazione economica, si ché, una volta ammesse quelli, diventa coerente introdurre il principio di cui al 2° comma dell’art. 2464, che però resta svuotato di valenza precettiva. In [continua ..]
L’opinione ormai prevalente in dottrina reputa che il conferimento in rassegna abbia ad oggetto le prestazioni di opere e servizi 59, non un valore, non le garanzie. La tesi convince. Agli argomenti addotti per sostenerla, si può aggiungere che sia il dibattito attorno al socio d’opera, sia la relazione illustrativa al decreto di riforma del diritto societario, sia ancora gli altri istituti di diritto societario che consentono l’apporto di opera, non lasciano dubbi circa la considerazione dell’importanza che possono rivestire le opere e i servizi per l’impresa collettiva. È chiaro che anche detti beni saranno riguardati sotto il profilo dell’ammontare del patrimonio e delle regole di formazione del capitale come valori, ma è altresì chiaro che se si guarda alla funzione produttivistica delle varie componenti del patrimonio, non è indifferente la tipologia del bene conferito o può non esserlo per i soci i quali, allora, devono poter selezionare non solo il valore, ma anche la qualità del bene da conferire. Pertanto, quando i soci si obbligano ad un conferimento di opere e servizi, solo se tali prestazioni non possono essere rese ha senso attivare le garanzie e recuperare il valore alle stesse assegnato. Tale tesi, tuttavia, non è priva di inconvenienti: se oggetto del conferimento sono le prestazioni di opere e di servizi, le garanzie non possono essere escusse quando tali prestazioni sono state effettuate e ciò nonostante il valore preventivato risulti a consuntivo inferiore. Su tale inconveniente e sulla necessità di evitare che i valori imputati a capitale sociale siano effettivamente coperti dalle consistenze patrimoniali, a garanzia dei creditori sociali, fa perno la teoria c.d. valoristica: opere e servizi rileverebbero in quanto valori, con la conseguenza che le garanzie potrebbero essere escusse ogniqualvolta il valore assegnato a quei conferimenti risulti inferiore, anche se le prestazioni fossero esattamente adempiute. La preoccupazione di rispettare il principio di effettività del capitale sociale, a nostro avviso, non coglie nel segno e, più in generale non coglie nel segno, lo sforzo interpretativo di trovare soluzioni idonee ad equiparare i conferimenti di opere e servizi alle altre tipologie di conferimenti sul versante della funzione di garanzia che gli stessi possono offrire ai creditori [continua ..]
L’idea che esista uno statuto comune per i conferimenti diversi dal denaro, idea che pure si pone alla base dell’assunta necessità della stima per i conferimenti di opere e servizi, impone di interrogarsi circa l’integrale liberazione delle quote emesse a fronte dei conferimenti di opere e di servizi. In particolare ci è chiesti se e quando il conferimento di opere e servizi possa considerarsi integralmente liberato 65. A noi sembra che, in questi termini, la questione sia mal posta: il conferimento di opere e servizi è per sua natura intrinsecamente di durata e dunque non può, ovviamente, essere integralmente liberato all’atto della sottoscrizione. Del resto, sul piano esegetico, il 5° comma dell’art. 2464 si applica soltanto ai conferimenti di beni in natura e di crediti «la quote corrispondenti a TALI conferimenti – recita la legge e a noi pare che l’enfasi debba porsi sul termine “TALI”– devono essere integralmente liberate all’atto della sottoscrizione». Le ricadute operative sono notevoli e, come si è anticipato nelle pagine che precedono, interessano principalmente due questioni: a) se l’unico quotista della società a responsabilità limitata possa godere del beneficio della limitazione della responsabilità patrimoniale nel caso abbia effettuato un conferimento di opere e di servizi, dal momento che, come è noto, l’art. 2462 c.c., chiede il rispetto dell’art. 2464 e si ritiene che tale requisito sia soddisfatto quando i conferimenti siano integralmente liberati66; b) quando si può procedere all’aumento di capitale previsto dall’art. 2481 che, come è noto, richiede l’esecuzione integrale dei conferimenti dovuti. L’operatività di tali norme, in caso di conferimenti di opere e servizi, sarebbe allora ammessa soltanto una volta che le prestazioni dedotte a titolo di conferimenti fossero state esattamente adempiute. Però, l’art. 2462 non chiede esplicitamente l’integrale liberazione dei conferimenti, quanto piuttosto il rispetto delle condizioni previste dall’art. 2464, rispetto che, a proposito dei conferimenti di opere e servizi, si realizza una volta che sia stata rilasciata la polizza assicurativa o la fideiussione bancaria a copertura del valore assegnato al conferimento 67. Con la conseguenza che [continua ..]
Si potrebbe osservare, come pure in dottrina qualcuno ha osservato che la prestazione lavorativa del socio è per sua natura sempre e comunque infungibile, con la conseguenza che la partecipazione sociale d’opera dovrebbe essere altresì sempre e comunque intrasferibile 69. L’osservazione non pare da condividere. Anzitutto, la prestazione di lavoro può essere infungibile (un calciatore di particolare talento), ma non è detto che lo sia (un addetto alla consegna della corrispondenza). Di poi, a differenza di quanto espressamente previsto dall’art. 2345 c.c., che come è noto dichiara le azioni con prestazioni accessorie nominative e intrasferibili senza il consenso degli amministratori, nessuna limitazione pone il diritto positivo al trasferimento della partecipazione sociale d’opera. Il problema pare piuttosto quello di comprendere cosa accada se il trasferimento delle quota d’opera avvenga prima che gli obblighi di conferimento siano stati adempiuti: questione che deve risolversi ritenendo che l’obbligo continuerà a gravare in solido, oltre che sull’acquirente anche sull’alienante (v. art. 2472 c.c.). Se poi la prestazione è infungibile la società potrà chiedere l’esecuzione direttamente all’alienante ovvero escutere le garanzie.
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