SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Il dato normativo - 2.1. (Segue): il voto sulle politiche di remunerazione degli amministratori - 2.2. (Segue): il voto “non vincolante” sulle operazioni con parti correlate - 3. La natura giuridica: i profili strutturali - 4. (Segue): i profili effettuali - 5. Deliberazioni consultive e società “chiuse” - NOTE

1. Premessa

Caratteristica di norma ricorrente nelle deliberazioni assembleari di s.p.a. è l’idoneità a sviluppare vincoli variamente “determinativi” della condotta degli amministratori 1, la cui discrezionalità finisce con l’essere compressa secondo modalità che variano in ragione della tipologia di pronuncia di volta in volta considerata. A tale riguardo, e tentando di ordinare il valore giuridico di quei vincoli in base all’intensità del condizionamento esercitato sulle scelte di esercizio dell’impresa, risulta plausibile selezionare: (i) il caso in cui la deliberazione assembleare assuma carattere di “decisione” in senso tecnico, poiché gli azionisti sono abilitati dalla legge a conformare il contenuto dell’operazione o della regola organizzativa programmata e a imporne (impedirne) agli amministratori il compimento ove la pronuncia abbia tenore positivo (negativo): come è a dirsi, ad es., nelle ipotesi di nomina, revoca e responsabilità degli organi sociali, di distribuzione e destinazione delle poste del netto patrimoniale, nonché per le modificazioni statutarie; (ii) il caso in cui la deliberazione assembleare prenda le forme di una “approvazione”, sviluppando l’effetto giuridico di “chiudere” la complessiva sequenza procedimentale avviata dagli amministratori con la elaborazione di un “progetto” e di spogliare, dunque, questi ultimi del potere di riesaminarne successivamente il contenuto 2: come è a dirsi, ad es., per la deliberazione avente a oggetto il bilancio di esercizio o il progetto di fusione/scissione la quale, normativamente caratterizzata come “approvazione” 3, si mostra capace di realizzare l’effetto della definitiva imputazione dell’atto alla società 4 e di degradare così la posizione degli amministratori al rango di condotta essenzialmente esecutiva del precetto deliberativo 5; (iii) il caso, infine, in cui l’intervento assembleare si connoti in chiave di “autorizzazione” all’atto di gestione e così ne paralizzi, in difetto, il compimento: come è a dirsi, ad es., nell’ipotesi di acquisti pericolosi (art. 2343-bis, 1° comma, c.c.) o in quella di acquisto o di disposizione di azioni proprie o della controllante (artt. 2357, 2° comma, 2357-ter, 1° comma, 2359-bis, [continua ..]

2. Il dato normativo

La considerazione legislativa delle deliberazioni “non vincolanti” può dirsi tendenza recente 11 la quale trova il suo terreno applicativo di elezione nell’area tematica delle società quotate 12 e, segnatamente, sul versante dei compensi degli organi sociali e degli alti dirigenti nonché su quello delle operazioni con parti correlate 13. Una consimile delimitazione “tipologica” dell’ambito di emersione della figura ne rivela, implicitamente, anche la concreta dimensione operativa. E in vero, di là da ogni considerazione sull’opportunità e la stessa possibilità, per le società quotate, di estendere tale categoria di deliberazioni oltre le ipotesi previste dalla legge 14, vi è da osservare, da un lato, come la pronuncia assembleare in esame risulti congrua essenzialmente ad un assetto di potere contraddistinto dall’esistenza di un ufficio gestorio fortemente specializzato e da una compagine sociale altamente frammentata: un assetto in relazione al quale, pertanto, può risultare efficiente instaurare una dinamica di confronto collaborativo interorganico che sia fondata sulla acquisizione di “opinioni”, anziché di approvazioni o autorizzazioni in senso tecnico, su materie attinenti all’esercizio dell’impresa 15. Dall’altro, il genere di delibera che si va indagando mostra di svolgere la propria funzione, più che sul piano tecnico degli obblighi gravanti sugli amministratori a seguito della sua adozione (che pure, si osserverà, non possono dirsi del tutto assenti), su quello della esigenza di comporre e coniugare le diverse aspettative maturate dai soci in ordine alla condotta che i gestori dell’impresa dovrebbero tenere in situazioni nelle quali alto è il pericolo di una loro deviazione dal perseguimento dell’interesse sociale: una funzione la cui utilità consiste, allora, in misura preminente nell’informare, più che nel vincolare, il consiglio di amministrazione e che ha senso predicare con riguardo al tipo empirico nel quale più marcata è l’eterogeneità di quelle aspettative e quindi più avvertita quella esigenza di composizione (ossia, appunto, con riguardo alle società a capitale diffuso).

2.1. (Segue): il voto sulle politiche di remunerazione degli amministratori

Un primo esempio di deliberazione assembleare “non vincolante”, introdotto sulla scia di specifiche raccomandazioni della Commissione Europea 16, si rintraccia nel campo delle politiche di remunerazione degli amministratori e dell’alta dirigenza di società con azioni negoziate su mercati regolamentati. In forza di quanto previsto dall’art. 123-ter, 1° comma, t.u.f., infatti, almeno ventuno giorni prima dell’assemblea convocata ai sensi dell’art. 2364, 2° comma o dell’art. 2364-bis, 2° comma, c.c., tali società devono mettere a disposizione del pubblico «una relazione sulla remunerazione» articolata in due sezioni: la prima illustrativa della politica che la società intende seguire in materia di remunerazione «dei componenti degli organi di amministrazione, dei direttori generali e dei dirigenti con responsabilità strategiche con riferimento almeno all’esercizio successivo» nonché delle «procedure utilizzate per l’adozione e l’attuazione di tale politica»; la seconda, dedicata alla rappresentazione delle singole voci costitutive della remunerazione percepita dal top management della società 17, alla giustificazione della sua coerenza con la politica in materia di remunerazione approvata nell’esercizio precedente e alla analitica illustrazione dei compensi corrisposti nell’esercizio di riferimento a qualsiasi titolo e in qualsiasi forma dalla società, nonché dalle sue controllate e collegate. Il successivo 6° comma dell’art. 123-ter t.u.f., nel chiamare l’assemblea a deliberare «in senso favorevole o contrario» sulla sezione della relazione concernente la descrizione della politica di remunerazione, precisa a sua volta che tale pronuncia «non è vincolante» e impone che i suoi esiti siano messi «a disposizione del pubblico ai sensi dell’art. 125-quater, comma 2» 18. Rinviando a quanto si osserverà più oltre in ordine alla individuazione del senso normativo di questa statuizione 19, si possono sin d’ora evidenziare alcune caratteristiche della vicenda deliberativa in esame. Con riguardo all’aspetto della sua “frequenza” deve osservarsi come la pronuncia sulle politiche di remunerazione ricada tra le competenze “ricorrenti” dei soci poiché si [continua ..]

2.2. (Segue): il voto “non vincolante” sulle operazioni con parti correlate

Fattispecie deliberative “non vincolanti” sono contemplate, inoltre, nell’ambito della disciplina dettata in materia di operazioni con parti correlate dal Regolamento Consob n. 17221/2010. Per un verso, e con riguardo alle società che adottano il sistema dualistico di amministrazio­ne e controllo, l’Allegato 2 al predetto Regolamento prevede infatti un intervento assembleare successivo al compimento dell’operazione, ferma l’efficacia di quest’ultima, nelle seguenti ipotesi: (i) quando si tratti di operazione con parte correlata di maggiore rilevanza e il consiglio di gestione intenda approvarne il compimento pur in presenza di un parere negativo del comitato di consiglieri di sorveglianza indipendenti non correlati chiamato a pronunciarsi sull’interesse della società al compimento dell’operazione nonché sulla convenienza e sulla correttezza sostanziale delle relative condizioni cfr. il § 2.1, lett. d) dell’Allegato; (ii) quando, trattandosi ancora una volta di operazione di maggiore rilevanza, il consiglio di gestione intenda effettuarla malgrado il contrario avviso del consigliere di gestione indipendente non correlato o del comitato di consiglieri di gestione indipendenti non correlati cui sia stato rimesso il compito di rilasciare il parere sulla convenienza e correttezza sostanziale e procedimentale di termini e condizioni dell’operazione: in tal caso peraltro, la procedura può stabilire che, in alternativa alla predetta verifica assembleare, l’operazione sia sottoposta al preventivo e motivato parere non vincolante di un comitato composto esclusivamente da consiglieri di sorveglianza indipendenti e non correlati cfr. il § 2.2, lett. d)(i) dell’Allegato; (iii) infine, quando si tratti di società il cui statuto esibisce la clausola di cui all’art. 2409-terdecies, lett. f ), c.c. ed il consiglio di sorveglianza, investito della funzione di alta amministrazione, intenda deliberare a favore del compimento di una operazione strategica nonostante il parere difforme del comitato di consiglieri di sorveglianza indipendenti non correlati sul­l’interesse della società al compimento dell’operazione cfr. il par. 3.1, lett. d) dell’Alle­gato. Per altro verso, e con riferimento alle operazioni assistite da ragioni di urgenza, il Regolamento n. 17221/2010 ammette che la procedura adottata [continua ..]

3. La natura giuridica: i profili strutturali

La segnalata inidoneità delle pronunce assembleari consultive a vincolare la condotta degli amministratori – secondo una costante effettuale che, almeno in materia di politiche di remunerazione dell’alta dirigenza, ricorre anche in altri ordinamenti 35 – sollecita il problema della natura giuridica di tali pronunce e, segnatamente, della loro inerenza alla zona sistematica del fenomeno deliberativo 36. Si tratta di questione la cui sostanza non è semplicemente terminologica perché, ove si negasse tale inerenza, la conseguenza sarebbe (almeno) quella di rendere inapplicabile la disciplina in materia di impugnazione ai sensi degli artt. 2377 ss. c.c. 37. Convince, tuttavia, della persistente ascrivibilità dell’intervento assembleare consultivo alla categoria dell’atto “deliberativo” non solo, su un piano generale, la riconosciuta attitudine di questa tipologia di atto a recepire contenuti, e quindi a esprimere valori giuridici finali, tra loro del tutto eterogenei 38, ma anche, e prima ancora, l’argomento letterale desumibile dalle disposizioni in precedenza analizzate le quali, facendo (ragionato) uso del vocabolo “delibera” 39, mostrano di distinguere la vicenda assembleare in esame da altre ipotesi nelle quali i soci sono chiamati a prendere semplicemente cognizione di una informativa o di una documentazione proveniente dagli altri organi sociali senza (poter) assumere al riguardo alcuna autonoma determinazione 40. Nella stessa direzione depone il rilievo secondo cui i risultati del voto consultivo si formano pur sempre all’esito della medesima sequenza di fasi procedimentali in cui si risolve ogni deliberazione assembleare di s.p.a. 41. Ed è, appunto, solo il rispetto di una tale sequenza che giustifica, sul piano logico, la possibilità di discorrere di un “esito” del voto e, su quello normativo, la scelta di imporne la “messa a disposizione del pubblico” (così, si è detto, l’art. 123-ter, 6° comma, t.u.f.) o comunque di farne oggetto di apposita informazione al mercato così l’art. 13, 6° comma, lett. e), nonché i §§ 2.1, lett. d), 2.2., lett. d)(i) e 3.1, lett. e) dell’Allegato 2 al Regolamento n. 17221/2010 42.

4. (Segue): i profili effettuali

Ma a non diversa conclusione dovrebbe giungersi ove si abbandonasse il versante della struttura dell’atto collegiale e si volgesse lo sguardo all’assetto funzionale delle deliberazioni “consultive”. Si osserverebbe, allora, come il fenomeno in questione, al pari di quanto è a dirsi per quello delle deliberazioni c.d. “negative” – cui, in vero, può essere accostato in ragione della inattitudine di entrambi a manifestare un valore giuridico “affermativo” –, si presenti idoneo ad esaurire il relativo punto all’ordine del giorno dei lavori assembleari 43, così consumando il potere dell’adunanza di deliberare nuovamente al riguardo ed esprimendo una portata vincolante, e quindi contenutisticamente organizzativa 44, anche per i soci che non abbiano concorso alla sua assunzione 45. In questa prospettiva, la proposta a carattere meramente “consulenziale” sembra conservare tutti gli elementi propri del modello ideale di delibera 46 e candidarsi dunque ad acquisire, per tale rispetto, il significato di regola precettiva (almeno) per i soci. La carenza di effetti giuridicamente vincolanti per l’ufficio investito di mansioni gestorie, a sua volta, pare doversi rettamente interpretare nel senso che l’eventuale pronuncia consultiva sfavorevole dei soci non è suscettibile di generare alcun ostacolo o limitazione al potere degli amministratori di compiere l’operazione 47, non invece quale completa irrilevanza in ordine alla valutazione della diligenza da essi dispiegata nell’adempimento degli obblighi inerenti alla gestione dell’impresa. In una dimensione interorganica, infatti, alla deliberazione meramente consultiva pare plausibile assegnare il significato funzionale minimo di far sorgere in capo agli amministratori il dovere di considerarne gli esiti al momento di assumere le proprie determinazioni e di motivare le ragioni poste a base di un eventuale scostamento dalle indicazioni provenienti dai soci 48. In questa cornice, anche la consueta osservazione circa la portata in preminenza fattuale della deliberazione consultiva – atteso che un voto negativo, per il suo impatto sul piano reputazionale 49, è spesso capace di orientare in concreto la condotta finale degli amministratori, e talvolta di indurli addirittura a confrontarsi con i principali investitori prima ancora di [continua ..]

5. Deliberazioni consultive e società “chiuse”

I dati di diritto positivo in precedenza esaminati concernono le società quotate. Tale constatazione, mentre consente, come già osservato, di ricavare specifiche inferenze in ordine alla funzione ascrivibile alle deliberazioni “non vincolanti” 66, non appare di per sé sufficiente a escludere che una simile vicenda deliberativa sia configurabile anche nelle società a base ristretta 67. In tal senso depone anzitutto, almeno nell’ambito del modello tradizionale e di quello monistico di amministrazione e controllo 68, il rilievo sistematico assunto, dopo la riforma organica delle società di capitali, dalla disposizione dell’art. 2364, 1° comma, n. 5), c.c. la quale, nel cristallizzare la legittimità di una previsione statutaria che condizioni l’esercizio del potere gestorio a una preventiva autorizzazione dei soci, induce a reputare altrettanto legittima una opzione convenzionale che affievolisse l’intervento assembleare al rango di una raccomandazione non vincolante. Ma anche in difetto di una siffatta clausola dello statuto, pare plausibile riconoscere tuttora sussistente in capo agli amministratori la facoltà di sottoporre all’adunanza assembleare l’esa­me di oggetti attinenti alla gestione al fine di acquisire il “parere” dei soci o di formarsi comunque un quadro definito in ordine alla loro opinione su una determinata operazione. Tale conclusione è stata, per vero, revocata in dubbio dopo la riforma del 2003 in ragione della mancata riproduzione, nel corpo dell’art. 2364, 1° comma, c.c., di ogni riferimento al potere di interpello originariamente contemplato dalla disposizione: a questo silenzio si è infatti attribuito, anche sulla scorta della Relazione al d.lgs. delegato 69, il significato di una opzione legislativa consapevolmente ispirata al canone della più decisa separazione di funzioni tra assemblea e organo amministrativo e al più generale principio della esclusiva competenza e responsabilità gestoria di quest’ultimo 70. E tuttavia non sembra che il senso di tale “omissione” normativa possa esser sopravvalutato. Il riconoscimento della facoltà per gli amministratori di adire autonomamente (cioè anche al di là di una previsione statutaria sul punto) la platea degli azionisti, mentre consentirebbe a quest’ultima di [continua ..]

NOTE