SOMMARIO:

1. La previsione legislativa: i presupposti della legge del 28 dicembre 2005, n. 262 e il decreto correttivo 29 dicembre 2006, n. 303 - 2. La nomina - 3. Le funzioni del dirigente preposto - 4. Gli assetti organizzativi e la ripartizione delle competenze tra consiglio di amministrazione organi delegati e dirigente contabile - 5. Il dirigente contabile e gli organi di controllo - 6. La responsabilità del dirigente - NOTE

1. La previsione legislativa: i presupposti della legge del 28 dicembre 2005, n. 262 e il decreto correttivo 29 dicembre 2006, n. 303

La legge 28 dicembre 2005, n. 262 recante “disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”, si propone di rafforzare e rendere efficace la tutela del risparmio investito in strumenti finanziari. Nell’intento di garantire maggiormente investitori e risparmiatori, il legislatore interviene nella disciplina relativa agli organi di amministrazione e di controllo e alla tutela delle minoranze, prevedendo il possesso dei requisiti di onorabilità stabiliti dalla legge per i sindaci e per tutti i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione e di direzione [1]. Le modifiche muovono in direzione del controllo dell’operato del management, assistendo così alla piena costruzione di un efficace sistema di corporate governance. Una novità di rilievo riguarda l’inserimento nel d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 di una nuova sezione intitolata Redazione dei documenti contabili societari, composta da un solo articolo, il 154-bis riguardante il Dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili, in più parti modificata dal d.lgs. 29 dicembre 2006, n. 303, ulteriormente modificato dalla legge di attuazione (c.d. direttiva transparency) [2]. Questa scelta legislativa si colloca nel processo di rafforzamento del sistema dei controlli interni con riferimento anche al modello delle disposizioni statunitensi del Serbanes Oxley Act, che dedica alla corporate responsabiliy for financial reports, la Section 302 [3], introducendo obblighi di certificazione a carico del principal financial officer con riguardo alla veridicità e correttezza dei conti annuali e trimestrali. Infatti la normativa statunitense evidenzia, a presidio dell’affidabilità dell’informativa finanziaria delle società, strumenti di controllo adeguati con l’obiettivo di fornire un management’s report on internal control over financial reporting [4]. In particolare la section 302 dispone che la figura del Chief financial officer e il Chief executive officer devono certificare per ogni “report” annuale o trimestrale, non solo che i dati di bilancio sono veritieri e corretti, come ogni altra informazione finanziaria sui risultati della gestione, ma anche che la società dispone sia di adeguate procedure di controllo sulla comunicazione [continua ..]

2. La nomina

Dal punto di vista formale, la norma si limita a sancire la necessità di una clausola statutaria riguardante le modalità di nomina del dirigente contabile [7]. Quanto al dibattito circa l’individuazione dei soggetti legittimati a designare la candidatura a dirigente contabile, è naturale che possa porsi quanto meno il dubbio circa la legittimazione dell’assemblea o degli amministratori. Se, da un lato, si ritiene lecita la clausola statutaria che assegna agli amministratori il potere di nomina, dall’altro ci si può chiedere se il potere di nomina possa essere assegnato agli organi delegati, se nominati, oppure nel silenzio dello statuto se possa essere delegato dal consiglio. Sicuramente non vi è dubbio circa l’esclusione dell’organo di controllo dalla nomina del dirigente essendo l’unica imposizione costituita dalla necessaria preventiva acquisizione del parere obbligatorio [8]. La scelta di attribuire il potere di nomina all’organo amministrativo sembra tuttavia essere più corretta, in considerazione del fatto che agli amministratori spetta in via esclusiva la gestione dell’impresa e al dirigente sono attribuiti compiti di attuazione dell’organizzazione societaria, anche se non è da escludere che l’organo amministrativo deleghi tale funzione di nomina agli amministratori esecutivi a maggior ragione, se il potere di nomina dallo statuto fosse attribuito all’organo amministrativo [9]. Sulla possibilità di attribuire all’assemblea il potere di nomina, una parte considerevole della dottrina, ha osservato che tale scelta non si porrebbe in contrasto con il sistema, anzi favorirebbe una scelta più indipendente del soggetto candidato alla carica di dirigente contabile, che del resto è competente per la nomina di organi cui il dirigente preposto è per alcuni profili assimilabile (art. 2364, 2° comma, c.c.) [10], infatti la nomina assembleare può portare ad una scelta più indipendente del soggetto candidato alla carica di dirigente contabile [11]. Laddove lo statuto consenta la competenza assembleare per la nomina del dirigente, così come prevede l’art. 159 t.u.f. per la nomina delle società di revisione, si potrebbe richiedere all’organo di controllo il parere motivato, finalizzato all’individuazione di uno o più candidati da [continua ..]

3. Le funzioni del dirigente preposto

In primo luogo il legislatore istituzionalizza il processo interno di predisposizione del progetto di bilancio così come si evince dal secondo comma dell’art.154-bis t.u.f. nella parte in cui per gli atti e le comunicazioni della società previste dalla legge o diffuse al mercato, contenenti informazioni e dati sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della stessa società, sono accompagnati da una dichiarazione scritta del direttore generale e del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, che ne attestano la corrispondenza alle risultanze documentali, ai libri e alle scritture contabili. Infatti la norma prosegue “il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari predispone adeguate procedure amministrative e contabili per la predisposizione del bilancio d’esercizio e, ove previsto, del bilancio consolidato nonché di ogni altra comunicazione di carattere finanziario” [23]. Pertanto questo comporta l’obbligo, per le società destinatarie della norma, di indicare nello statuto le modalità di nomina di un dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili, previo parere obbligatorio dell’organo di controllo, con la conseguenza che tutte le società provvedano ad una revisione statutaria mirata ad ottemperare a tale precetto [24]. Il dirigente deve garantire una efficiente ed efficace rilevazione contabile dei fatti aziendali, in vista non solo della predisposizione di bilanci veritieri e corretti, ma anche di qualunque altra comunicazione di carattere finanziario. Il dirigente pertanto pone in essere una serie di atti prodromici ai bilanci, in merito alla raccolta dei dati e alla contabilità per la redazione dei bilanci medesimi. La norma pone il problema in merito al ruolo che oggi assumono gli amministratori in merito alla redazione del bilancio (art. 2423 c.c.). Alla luce di questa funzione affidata ai dirigenti, la dottrina ha sottolineato come il bilancio “sia diventato figlio di molti padri” [25], legittimandosi il dubbio, di conseguenza, se il bilancio resti o meno atto degli amministratori [26]. Il dirigente assume un ruolo decisivo nella formazione del bilancio che scaturisce dall’osservazione costante della prassi aziendale, in particolare nella predisposizione degli atti preparatori al progetto di bilancio che poi deve necessariamente confluire [continua ..]

4. Gli assetti organizzativi e la ripartizione delle competenze tra consiglio di amministrazione organi delegati e dirigente contabile

Con riguardo alle scelte legislative della riforma del diritto societario, si stabiliscono i ruoli assegnati ai diversi soggetti coinvolti nella predisposizione degli assetti organizzativi amministrativi e contabili della società. Come anticipato nel codice civile all’art. 2381, gli organi delegati sono investiti di funzioni operative come titolari del potere-dovere di realizzare un impianto organizzativo conforme alle esigenze dimensionali dell’impresa [32], inoltre “curano” che l’assetto organizzativo amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa (art. 2381, 5° comma, c.c.). Il consiglio di amministrazione “valuta” l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, sulla base delle informazioni ricevute (art. 2381, 3° comma, c.c.). Il nuovo ruolo del consiglio di amministrazione è chiaramente individuato anche nel codice di autodisciplina sulla governance delle società quotate. Infatti secondo il punto 8.C.5 del codice, l’amministratore esecutivo cura l’identificazione dei principali rischi aziendali, tenendo conto delle caratteristiche delle attività svolte dall’emittente e dalle sue controllate e li sottopone periodicamente all’esame del consiglio di sorveglianza; inoltre gli organi esecutivi danno esecuzione alle linee di indirizzo definite dal consiglio di amministrazione provvedendo alla progettazione, realizzazione e gestione del sistema di controllo interno verificandone costantemente l’adeguatezza complessiva, l’efficacia e l’efficienza. Appare evidente da quanto precede, che è necessario comprendere se il dirigente sia in una posizione di subordinazione rispetto all’am­ministratore delegato o gli si riconosca invece una competenza autonoma. In dottrina sembra preferibile quest’ultima soluzione argomentata dall’esplicito riferimento normativo di cui all’art. 154-bis, 5° comma, t.u.f. che prevede una attestazione congiunta degli organi amministrativi delegati e del dirigente preposto sul bilancio di esercizio e ove redatto sul bilancio consolidato [33]. Nella parte in cui il legislatore richiede invece al dirigente contabile la corrispondenza dei bilanci alle risultanze dei documenti amministrativi e delle scritture contabili (art. 154-bis, 2° [continua ..]

5. Il dirigente contabile e gli organi di controllo

La predisposizione e l’attuazione delle procedure contabili sono oggetto di vigilanza anche del collegio sindacale della società (o del diverso organo di controllo previsto in caso di adozione del modello dualistico o monistico). Come noto, l’art. 149, 1° comma, lett. a) e b) stabilisce che il collegio sindacale è investito della vigilanza sull’osservanza della legge, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sulla adeguatezza della struttura organizzativa, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo contabile. L’intento della riforma è quello di separare il controllo contabile dal controllo sulla gestione affidato ai sindaci, rispetto alla società di revisione competente a svolgere il controllo contabile nelle società quotate. Tuttavia le competenze del collegio sindacale sono rivolte ad una funzione di sovrintendenza sui sistemi di controllo, cioè assumendo un ruolo di supervisore sulla correttezza dell’azione amministrativa. L’esame dei documenti contabili diventa fondamentale per i sindaci affinché possano svolgere correttamente il dovere di vigilanza sulla adeguatezza del sistema amministrativo, essendo la documentazione contabile il riflesso dei risultati prodotti dall’azione amministrativa [41]. Un corretto ed efficace svolgimento della funzione di vigilanza presuppone gli accertamenti effettuati dalla società di revisione ed un constante dialogo tra la medesima e il dirigente contabile così come evidenzia anche la legge in merito allo scambio di informazioni rilevanti tra collegio sindacale e società di revisione (art. 150, 3° comma, t.u.f.). Queste constatazioni evidenziano come il collegio sindacale, quale organo di controllo interno, non solo è coinvolto sin dalla fase iniziale nella nomina del dirigente preposto, dovendo esprimere un parere obbligatorio, ma deve potersi esprimere anche per tutta la durata della carica dell’esercizio, per svolgere ogni potere ispettivo nei confronti del dirigente contabile, e garantire un dialogo costante, ogni volta che lo ritenga necessario [42]. L’organo di controllo interno è chiamato, in particolare nelle società quotate, a vigilare sul­l’adeguatezza del sistema amministrativo contabile affinché possa essere rappresentata correttamente l’attività di gestione, e il [continua ..]

6. La responsabilità del dirigente

Le attestazioni rilasciate dai dirigenti hanno una duplice valenza sia interna che esterna alla società. Si tratta di una efficacia interna, fonte di possibili responsabilità riferibili al rapporto di lavoro subordinato che vincola il dirigente preposto alla società, in particolare per quanto attiene all’affidamento che l’organo di gestione può fare alle dichiarazioni di conformità rese. Tuttavia la sua responsabilità si estende anche all’esterno perché è rivolta a tutti i destinatari delle informazioni relative alla situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società. Pertanto in questo caso si configura una possibile fonte di responsabilità del dirigente preposto non più rispetto alla società, bensì rispetto ai terzi che possono subire dei danni a seguito dell’inadempimento del dovere di diligenza del dirigente rispetto allo svolgimento dell’incarico, con specifico riguardo all’obbligo di rilasciare le attestazioni previste dal 2° e 5° comma dell’art. 154-bis. Consegue che il dirigente è soggetto a varie forme di responsabilità, di tipo contrattuale rispetto alla società ed in relazione al rapporto di lavoro, ed extracontrattuale riguardo a tutti i possibili destinatari delle attestazioni rilasciate negli atti e comunicazioni previste dall’art. 154-bis t.u.f. Il dirigente contabile risponderà nei confronti dei creditori sociali qualora cagioni un “danno ingiusto” [47]. La responsabilità va valutata, in linea con le regole generali di responsabilità degli amministratori, secondo il parametro della natura dell’incarico e delle specifiche competenze di ciascuno. Si ritiene applicabile il criterio della diligenza professionale che impone al dirigente di adottare tutte le cautele e le regole tecniche necessarie al corretto svolgimento dell’incarico, che si traduce anche nel dovere di agire in modo informato, ma che non può estendersi fino a ricomprendere il dovere di conoscere personalmente ogni dato o informazione rilevante della società [48]. La norma estende, dunque, ai dirigenti la disciplina dettata dagli amministratori ritenendo forse il criterio dell’art. 2392 c.c. come principio ispiratore per valutare la sussistenza della colpa dei dirigenti, confermando che il compito ad essi assegnato [continua ..]

NOTE