SOMMARIO:

1. La nuova disciplina del dirigente preposto nelle attuali tendenze degli ordinamenti giuridici in materia di corporate governance. L’ambito di applicazione. Società aperte e società chiuse - 2. Il dirigente preposto come figura organica speciale delle società. Caratteristiche - 3. Nomina, revoca. Requisiti di professionalità e di onorabilità. Concentrazione delle funzioni del dirigente preposto in altro organo o ufficio. Il dirigente preposto come dipendente-dirigente aziendale in posizione apicale. Durata dell’incarico. Il parere obbligatorio dell’organo di controllo - 4. Le funzioni del dirigente preposto. La funzione amministrativa. Predisposizione di adeguate procedure amministrative e contabili (art. 154-bis, 3° comma, t.u.f.). La funzione di controllo e assurance. Le attestazioni certificative (art. 154-bis, 2° e 5° comma, e 165-ter – 165-septies t.u.f.) - 5. Le responsabilità del dirigente preposto. La responsabilità civile degli amministratori. Il dirigente nei gruppi di società. La responsabilità da lavoro subordinato - 6. I poteri e i mezzi. La vigilanza dell’organo amministrativo. L’interazione del dirigente preposto nell’organizzazione. Rapporti con gli altri organi. Gli organi di amministrazione e di controllo. L’organismo di vigilanza ai sensi del d.lgs. n. 231/2002. Modalità operative. Il regolamento interno - NOTE

1. La nuova disciplina del dirigente preposto nelle attuali tendenze degli ordinamenti giuridici in materia di corporate governance. L’ambito di applicazione. Società aperte e società chiuse

Nell’ordinamento delle società per azioni quotate aventi l’Italia come Stato d’origine è stata recentemente prevista una nuova figura dell’organizzazione societaria, il «dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari» (art. 154-bis t.u.f., previsto dalla legge n. 262/2005, art. 14, lett. n) – modificato dal d.lgs. n. 303/2006, art. 3, 14° comma –, che ha introdotto nel t.u.f. una nuova sezione, la V-bis, modificata a sua volta dal d.lgs. n. 195/2007 di attuazione della c.d. Direttiva Transparency (2004/109/CE) sia (art. 8) con riferimento alla rubrica (oggi «Informazione finanziaria») sia in relazione al contenuto dell’art. 154-bis (art. 9) sia introducendo (art. 10) un nuovo articolo sulle Relazioni finanziarie, l’art. 154-ter; e artt. 2434 c.c., 2635, 1° comma, c.c., 2638, 1° e 2° comma, c.c., art. 50-bis, 1° comma, c.p.c., artt. 32-bis, 1° comma, c.p., 35-bis, 1° comma, c.p., e 622 c.p. modificati dalla legge n. 262/2005, art. 15). La nuova disciplina può essere letta nel quadro delle tendenze volte a promuovere meccanismi societari virtuosi di efficienza delle attività amministrative, rafforzando anche controlli e responsabilità a protezione dei vari interessi, in particolare legati al mercato. Ha segnato la direzione in questo senso la Sarbanes Oxley Act statunitense del 23 gennaio 2002 [1], cui la nostra disciplina – più di altre – si ispira [2], anche alla luce della disciplina comunitaria [3]. Per il raggiungimento di tali finalità si è scelto di prevedere nuovi soggetti con ruoli specifici ed autonome responsabilità, ed incrementare i procedimenti amministrativi (soprattutto con riferimento ai profili contabili) e di controllo, anche con il ricorso allo strumento delle attestazioni certificative ad esito dei suddetti procedimenti [4]. Nel caso dell’ordinamento italiano – tra i più rigorosi insieme a quello statunitense – è stata introdotta una nuova figura interna all’azienda, concentrando in essa ma “elevando” ed ampliando le funzioni di tradizionali figure («direttore amministrativo e finanziario», o «responsabile amministrativo-contabile» o «ragioniere capo»), in analogia con [continua ..]

2. Il dirigente preposto come figura organica speciale delle società. Caratteristiche

In questa prospettiva può innanzitutto chiedersi se dal nuovo sistema giuridico emerga una figura che, per caratteristiche e funzioni, possa definirsi «organica» alle società. La questione è stata da alcuni commentatori risolta negativamente. Per essi prevale la considerazione del paradosso che si verificherebbe nel rapporto con il direttore generale, sovraordinato al dirigente e dalla maggioranza degli interpreti ritenuto rivestire un ruolo non organico [5]. Riteniamo tuttavia che il dirigente preposto possa assurgere a figura di tipo organico o, date le peculiari caratteristiche, “semiorganico” [6]. Al contrario del direttore generale il preposto ha infatti per legge funzioni proprie [7] ed in parte esclusive – art. 154-bis, 2° e 3° comma, t.u.f. –, e ciò spiega la sua necessaria presenza nelle società cui afferisce. I compiti del preposto sono poi in generale di notevole rilevanza – come si vedrà nel prosieguo – nell’assetto organizzativo della società: non meramente esecutivi ma attivi [8] nell’amministrazione e nel controllo, oltre che di supporto ed assistenza per gli amministratori, e di raccordo con gli altri organi ed organismi societari. Inoltre, analogamente agli organi di società, particolari cautele (che non si riscontrano per il direttore generale) circondano la nomina. In particolare, l’art. 154-bis, 1° comma, t.u.f. dispone che lo statuto preveda «i requisiti di professionalità e le modalità di nomina previo parere obbligatorio dell’organo di controllo». Un siffatto inquadramento del preposto nell’organizzazione implica la rilevanza del generale principio di competenza delle società di capitali, articolate in “uffici” inderogabilmente ripartiti tra gli organi per il miglior funzionamento della società nel suo complesso come ente organizzato [9]. Diversamente è stato ancora sostenuto per quelle società che la legge non obbliga a dotarsi di tale figura: questa non sarebbe organica dati i limiti generali insormontabili posti dalla legge all’autono­mia privata, tra cui quello di «prevedere organi in senso stretto, cioè meccanismi di imputazione di situazioni giuridiche soggettive» [10]. Alla luce di un ampio concetto di organo nella odierna struttura [continua ..]

3. Nomina, revoca. Requisiti di professionalità e di onorabilità. Concentrazione delle funzioni del dirigente preposto in altro organo o ufficio. Il dirigente preposto come dipendente-dirigente aziendale in posizione apicale. Durata dell’incarico. Il parere obbligatorio dell’organo di controllo

Dall’inquadramento proposto discendono alcuni corollari applicativi, innanzitutto per quanto riguarda la nomina e la revoca del dirigente. È senza dubbio legittimo che lo statuto, data la libertà concessa dalla legge, attribuisca la relativa competenza al consiglio di amministrazione. Una tale scelta, in linea con la nuova prassi statutaria, contempera le esigenze di rendere indipendente il dirigente preposto dagli organi delegati con quella di attribuire il potere di nomina a chi dovrebbe conoscere funditus la realtà della struttura organizzativa e imprenditoriale della società. Ciò a maggior ragione quando la stessa opzione di dotarsi del dirigente preposto sia frutto di una scelta libera della società. Inoltre sarebbe legittimo attribuire ad altre figure (al presidente o all’amministratore delegato) il potere di proporre il nominativo (o una rosa di nominativi) da sottoporre all’approvazione del consiglio medesimo o di nominare essi stessi il dirigente [15]. Non si può escludere poi che la nomina sia affidata ad altri organi, come l’assemblea, che del resto è competente per la nomina di organi cui il dirigente preposto è, per alcuni profili, assimilabile (art. 2364, n. 2, c.c.). Una valutazione assembleare anzi potrebbe contribuire alla scelta di un soggetto più indipendente [16]. Nella stessa ottica la revoca può [17] essere di competenza dello stesso organo che nomina (come tipicamente previsto per la nomina e la revoca delle cariche sociali da parte dell’assemblea ordinaria: art. 2364, n. 2, c.c.) [18]. Per legge lo statuto deve inoltre prevedere i requisiti di professionalità del dirigente preposto. Al riguardo, la libertà lasciata agli statuti non esclude che i requisiti debbano essere tali da poter nominare un soggetto dalle conoscenze ed esperienze cònsone al ruolo ed alle responsabilità. Si può così richiedere, in linea con la prassi statutaria delle società quotate, requisiti di professionalità e competenza tra dirigenti che abbiano specifiche competenze, per aver maturato una esperienza complessiva per un congruo periodo di tempo (in genere tre o cinque anni) nell’area amministrativa presso imprese o società di consulenza o studi professionali. È senz’altro legittimo prevedere statutariamente altresì che il [continua ..]

4. Le funzioni del dirigente preposto. La funzione amministrativa. Predisposizione di adeguate procedure amministrative e contabili (art. 154-bis, 3° comma, t.u.f.). La funzione di controllo e assurance. Le attestazioni certificative (art. 154-bis, 2° e 5° comma, e 165-ter – 165-septies t.u.f.)

Al dirigente preposto sono state conferite stabilmente importanti funzioni, tra le quali la predisposizione di adeguate procedure amministrative e contabili per la formazione del bilancio di esercizio e, ove previsto, del bilancio consolidato nonché di ogni altra comunicazione di carattere finanziario (art. 154-bis, 3° comma, t.u.f.). Egli pertanto, nell’ambito di processi amministrativi, pone in essere una serie di atti prodromici collegati e strumentali ai bilanci, relativamente alla contabilità ed alla raccolta dei dati per la redazione dei bilanci medesimi e delle comunicazioni di carattere finanziario (da intendersi queste ultime in senso ampio, non soltanto come dati e valori ricompresi e desumibili dai bilanci ma anche “qualitativi”, come previsioni di andamenti e risultati reddituali, performance, statistiche, indici e via dicendo). Questa funzione amministrativa spetta al dirigente preposto in via esclusiva [28]. Alla luce di questa funzione è legittimo chiedersi se il bilancio possa ancora considerarsi atto esclusivo degli amministratori. Anche nella prospettiva organizzativa sopra tracciata si può avanzare l’ipo­tesi, non contraddetta sul piano sistematico dall’attuale assetto normativo e di principi sul bilancio e sulla sua formazione e approvazione, che l’approvazione del bilancio sia atto finale di un procedimento (sino all’approvazione del progetto da parte degli amministratori – art. 2423 c.c. e art. 29, d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127 – e la definitiva approvazione dell’assemblea [29] cui prende parte, come “coautore” essenziale, il dirigente preposto, sia pure limitatamente ad una parte del procedimento amministrativo (relativo alla predisposizione delle procedure per la formazione del bilancio medesimo) [30]. Confermerebbe questa ricostruzione sistematica l’altra funzione, svolta insieme agli organi amministrativi delegati, di attestazione, con apposita relazione (sul bilancio d’esercizio, sul bilancio semestrale abbreviato e, ove previsto, sul bilancio consolidato), dell’adeguatezza e dell’effettiva applicazione delle procedure di cui al 3° comma nel corso dell’esercizio cui si riferiscono i documenti; che i documenti siano redatti in conformità ai principi contabili internazionali applicabili riconosciuti nella Comunità Europea ai sensi del Reg. CE n. [continua ..]

5. Le responsabilità del dirigente preposto. La responsabilità civile degli amministratori. Il dirigente nei gruppi di società. La responsabilità da lavoro subordinato

Invero, per tutte le attività del dirigente preposto, all’art. 154-bis, 6° comma, t.u.f., si è prevista una generale estensione delle responsabilità degli amministratori («Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, in relazione ai compiti loro spettanti, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società»). Dal punto di vista civilistico ciò implica l’applicabilità dei criteri di comportamento (in primis la diligenza) e dei presupposti della responsabilità amministrativa, contrattuale ed    extracontrattuale (propria degli amministratori e direttori generali) di cui agli artt. 2391 c.c. ss. e 2434 c.c. Con particolare riferimento alla predisposizione di adeguate procedure amministrative e contabili per la formazione del bilancio (art. 154-bis, 3° comma, t.u.f.), il dirigente preposto può esser chiamato a rispondere segnatamente in materia di elaborazione e redazione del bilancio in quanto coautore dello stesso, per la parte di propria competenza (così laddove vi fossero nelle procedure atti, valutazioni o omissioni che si riflettessero sul bilancio). Il che ovviamente non significa che egli sia interamente responsabile del bilancio e non esonera gli amministratori dalle loro eventuali responsabilità anche in termini di vigilanza sull’operato del preposto. In coerenza con tale prospettiva sistematica, l’art. 15 della legge n. 262/2005 ha previsto che all’art. 2434 c.c. («L’approvazione del bilancio non implica liberazione degli amministratori, dei direttori generali e dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale»), dopo le parole «dei direttori generali» siano inserite quelle «dei dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari». Anche in relazione ai gruppi il dirigente preposto di una società appartenente ad un gruppo non sfugge all’estensione di responsabilità, ed in particolare alla tradizionale problematica del conflitto di interessi degli amministratori e della responsabilità connesse agli abusi della direzione e coordinamento (artt. 2497 ss. c.c.). In particolare, premesso che ogni società del gruppo deve avere il suo [continua ..]

6. I poteri e i mezzi. La vigilanza dell’organo amministrativo. L’interazione del dirigente preposto nell’organizzazione. Rapporti con gli altri organi. Gli organi di amministrazione e di controllo. L’organismo di vigilanza ai sensi del d.lgs. n. 231/2002. Modalità operative. Il regolamento interno

Dalle considerazioni svolte emerge l’importanza di dotare il dirigente preposto di adeguati mezzi e poteri, commisurati alla natura ed alle dimensioni della società, anche nella interazione e nel raccordo con gli altri organi della società e delle società del gruppo. In tal senso è attribuito uno specifico dovere all’organo di amministrazione, che ha l’obbligo di vigilare affinché il dirigente disponga di adeguati poteri e mezzi per l’esercizio dei compiti a lui attribuiti, nonché sul rispetto effettivo delle procedure amministrative e contabili (art. 154-bis, 4° comma, t.u.f.). Ciò a nostro avviso implica anche che gli stessi amministratori, laddove necessario, provvedano direttamente al rafforzamento dei mezzi del preposto. La prospettiva della legge è nel senso di dotare il preposto di ogni mezzo e potere che lo metta in grado di svolgere il proprio ruolo. Le fattispecie concrete possono pertanto essere declinate nel modo più vario. Potrebbe così garantirsi al preposto, avvalendosi di un ufficio con adeguata autonomia di spesa e dotato di personale e strutture (mezzi), il potere di accesso libero ad ogni informazione aziendale, in primo luogo inerente all’attività del consiglio di amministrazione ritenuta rilevante; di approvare regole e procedure aziendali ed i relativi sistemi informativi per l’analisi e la revisione dei processi, con impatti amministrativo-contabili (dall’emissione di fatture attive alla procedura di bilancio); di impiegare altre funzioni aziendali e di entrare in rapporto con altri organi ed organismi societari. In particolare, quanto agli organi di amministrazione, si è già detto dei rapporti con il consiglio di amministrazione, e dei confini delle competenze sue proprie che il dirigente preposto non può oltrepassare (in particolare: atto finale di formazione del progetto di bilancio, competenze gestionali operative e strategiche). Analogamente è a dirsi per le competenze gestionali esecutive che possano spettare al direttore generale. Nello stesso ordine di idee vanno tracciati i confini delle competenze rispetto agli organi delegati: se il dirigente preposto ha competenza esclusivamente sulla predisposizione di adeguate proce­dure amministrative e contabili per la formazione dei bilanci e delle comunicazioni finanziarie (3° comma), gli organi delegati di cui [continua ..]

NOTE