L’articolo prende le mosse da una sentenza del Tribunale di Trieste (Sezione specializzata in materia di imprese) relativa ad un controverso caso di dismissione di partecipazioni societarie pubbliche, per articolare alcune riflessioni in merito ai presupposti della dismissione delle partecipazioni pubbliche, dei poteri dell’assemblea dei soci a fronte della scelta dell’ente pubblico di fuoriuscire dalla compagine societaria e, infine, del procedimento da seguire per la liquidazione del valore delle partecipazioni dismesse. L’obiettivo del presente lavoro è quello di fare chiarezza sulla disciplina applicabile ad una vicenda, spesso assimilata al recesso societario, il cui inquadramento sul piano giuridico risulta tuttavia incerto, specie alla luce della successione di interventi normativi sul tema che hanno creato significative tensioni con i principii del diritto societario.

Le norme di cui all’art. 3, comma 27 della L. 244/2007 ed all’art. 1, comma 569, della L. 147/2013, laddove prevedono la cessazione ex lege delle partecipazioni detenute dagli enti pubblici in società esercenti attività non strettamente necessarie per il conseguimento delle finalità istituzionali, nonché l’obbligo per gli amministratori della partecipata di liquidare al socio pubblico il valore della partecipazione cessata entro dodici mesi dallo scioglimento del vincolo associativo, sono costituzionalmente legittime e non contrastanti con la normativa comunitaria, in quanto dettate con lo scopo di tutelare la concorrenza e garantire il corretto funzionamento del mercato (1). La approvazione assembleare della decisione dell’ente pubblico di dismettere le partecipazioni non strumentali al perseguimento delle proprie finalità istituzionali, prevista dall’abrogato comma 569 bis della L. 147/2013, è da intendersi come mero atto di ricognizione ovvero di recepimento della decisione del socio pubblico e non come possibilità di aderirvi o meno, essendo altrimenti rimessa all’assemblea della partecipata la possibilità di impedire alle pubbliche amministrazioni la fuoriuscita da società aventi ad oggetto lo svolgimento di attività non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità (2). Ai fini della liquidazione delle partecipazioni dismesse dall’ente pubblico, l’art. 1, co. 569 della L. 147/2013 fa rinvio non già al procedimento previsto dall’art. 2437 ter c.c., ma esclusivamente ai criteri ivi previsti, conseguendone che la procedura da seguire per la determinazione del valore delle partecipazioni non è quella prevista nel codice civile al secondo comma dell’art. 2437 ter c.c., né quella prevista al comma 6 della medesima norma per il caso di contestazione sul valore delle partecipazioni (3). Massime non ufficiali   Esposizione dei fatti e ragionidella decisione 1. Il Comune di Venezia, con atto di citazione di data 30 giugno 2016, ha convenuto in giudizio innanzi al Tribunale di Trieste, Sezione specializzata in materia d’impresa, Autovie Venete s.p.a. esponendo di avere, con deliberazione del Consiglio Comunale n. 89 del 28 luglio 2018, qualificato la propria partecipazione azionaria in detta società (pari allo 0,282% del capitale sociale) come non più strettamente necessaria per il conseguimento delle proprie finalità istituzionali ai sensi dell’art. 3 comma 27 L. 244/2007, norma che aveva imposto agli enti pubblici l’im­mediata cessazione delle partecipazioni detenute in società non aventi ad oggetto attività indispensabili al perseguimento delle proprie finalità istituzionali, decidendone conseguentemente la dismissione tramite procedure ad evidenza pubblica. Esperiti tre tentativi di vendita, [continua..]

SOMMARIO:

1. Il caso - 2. La dismissione delle partecipazioni societarie - 3. La normativa applicabile al caso di specie e la natura della “cessazione” della partecipazione del socio pubblico - 4. Brevi riflessioni sulla “approvazione” assembleare - 5. Sull’applicabilità dell’arbitraggio ex art. 2437-ter, 6° comma, c.c. - NOTE

1. Il caso

Le riflessioni proposte di seguito muovono dalla lettura di una recente decisione del Tribunale di Trieste (Sezione specializzata in materia di imprese) relativa ad un controverso caso di dismissione di partecipazioni societarie pubbliche [1]. La vicenda in esame origina dalla decisione del Comune di Venezia di qualificare – nel luglio del 2008 – la propria partecipazione nella società Autovie Venete S.p.a. come non più strettamente necessaria per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali ai sensi dell’art. 3, 27° comma della legge 24 dicembre 2007, n. 244 [2] (“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge finanziaria 2008”). Tale norma ha imposto agli enti pubblici la dismissione delle partecipazioni societarie non rispondenti al requisito anzidetto [3]. Dichiarati deserti i tentativi di vendita delle partecipazioni, il Comune di Venezia – in forza di quanto disposto dall’art. 1, 569° comma della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2014”), per il quale «la partecipazione non alienata mediante procedura di evidenza pubblica cessa ad ogni effetto» [4] – comunicava alla società la cessazione ex lege della partecipazione, e richiedeva la liquidazione delle proprie azioni; nello stesso periodo addivenivano alle medesime conclusioni, nel senso della “non strategicità” delle proprie partecipazioni in Autovie S.p.a., anche la Camera di Commercio Industria, Artigianato ed Agricoltura di Venezia Rovigo – Delta Lagunare (CCIAA) e la Città Metropolitana di Venezia. L’assemblea della società, all’uopo convocata nell’aprile del 2016, non approvava le decisioni di dismissione comunicate dagli enti pubblici citati; questi ultimi si rivolgevano pertanto al Tribunale di Trieste chiedendo l’accertamento della legittimità delle proprie decisioni di dismissione delle partecipazioni societarie – previa eventuale declaratoria di nullità o inefficacia della contraria decisione dell’assemblea dei soci di Autovie Venete S.p.a. –, la dichiarazione di cessazione delle partecipazioni e la determinazione del valore di liquidazione delle stesse. Le repliche della convenuta si muovevano sia in punto [continua ..]

2. La dismissione delle partecipazioni societarie

Può senz’altro giovare un breve riepilogo degli ultimi interventi del legislatore volti a regolare la dismissione delle partecipazioni pubbliche non necessarie. Fin dalla metà degli anni Novanta si susseguono tentativi di indurre e accelerare la riduzione della partecipazione dei soggetti pubblici all’esercizio dell’attività economica, come testimonia la legge 30 luglio 1994, n. 474 (legge di conversione, con modificazioni, del d.l. 31 maggio 1994, n. 332), concernente la dismissione delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici. La citata legge 244 del 2007 costituisce per molti versi l’applicazione del medesimo principio alla galassia delle società partecipate dagli enti locali. Vale la pena richiamare quantomeno l’art. 3, 27° comma della medesima, il quale stabiliva che le amministrazioni elencate nel 2° comma dell’art. 1 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 «non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e l’assunzione di partecipazioni in tali società». Il 29° comma del medesimo articolo specificava che entro trentasei mesi [8] dall’entrata in vigore della legge de qua le amministrazioni avrebbero dovuto cedere, mediante procedure di evidenza pubblica, le partecipazioni vietate. Il termine in questione era successivamente prorogato di dodici mesi ad opera della legge n. 147/2013, la quale stabiliva che, nell’eventualità di mancata alienazione entro la scadenza così introdotta, la partecipazione dovesse ritenersi “cessata” ad ogni effetto [9] – dovendo poi seguire, entro i successivi dodici mesi, la liquidazione del valore della quota non alienata. Da una lettura “integrata” delle [continua ..]

3. La normativa applicabile al caso di specie e la natura della “cessazione” della partecipazione del socio pubblico

I due ultimi interventi legislativi citati sono ritenuti dal Tribunale di Trieste, nella sentenza esaminata, “non applicabili alla fattispecie”. Ciò perché si era già esaurita, al momento della loro entrata in vigore, la fase della alienazione delle partecipazioni, risultando dirimente il fatto che sia le deliberazioni di dismissione da parte degli enti pubblici [15], sia i tentativi di vendita tramite procedure ad evidenza pubblica (andati deserti, come si è detto), fossero stati posti in essere nella vigenza del “combinato disposto” delle più volte citate leggi del 2008 e del 2013. In questo senso, il complesso di tali previsioni normative ha disegnato secondo il giudice una “fattispecie a formazione progressiva perfettamente realizzatasi” fino all’ultimo passaggio, quello della liquidazione finale, non ancora avvenuta in ragione del voto contrario dell’assemblea dei soci di Autovie Venete S.p.a. Individuata la disciplina applicabile, il giudice respinge peraltro la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla convenuta, e lo fa tramite il richiamo alle pronunce della Corte costituzionale che negli ultimi anni hanno affrontato il nodo della dismissione delle partecipazioni pubbliche. Rileva qui, in particolare, la sent. n. 148 del 2009, ove si attesta l’ascrivibilità della disciplina in questione alla materia “tutela della concorrenza” e si dà conto della ratio della medesima, ossia di evitare forme di abuso connesse alla presenza pubblica nell’attività economica, e dunque di “evitare che soggetti dotati di privilegi svolgano attività economica al di fuori dei casi nei quali ciò è imprescindibile per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ovvero per la produzione di servizi di interesse generale […], al fine di eliminare eventuali distorsioni della concorrenza, quindi […] scongiurare una commistione che il legislatore statale ha reputato pregiudizievole della concorrenza” [16]. Dello stesso tenore la sent. 144 del 2016 (concernente le citate disposizioni della legge 190 del 2014), che valorizza altresì le finalità di razionalizzazione e contenimento della spesa pubblica perseguite dagli interventi legislativi in questione, nel quadro di una sempre maggiore attenzione alle esigenze di coordinamento finanziario. [continua ..]

4. Brevi riflessioni sulla “approvazione” assembleare

È proprio in base al limitato ruolo assegnato all’assemblea, la cui discrezionalità risulta circoscritta alla sola scelta di forme alternative al recesso dell’ente pubblico [18], che il tribunale triestino ha ritenuto di dover dichiarare la nullità della deliberazione assunta da Autovie s.p.a. Si legge nella motivazione, difatti, che “anche se questa delibera non è idonea a pregiudicare la dismissione che, come sopra detto, è prevista dalla legge, ha non di meno creato una situazione di incertezza e comunque ha apparentemente giustificato l’inerzia della società nel procedere alla liquidazione”. Le conclusioni cui è pervenuto il tribunale meritano tuttavia alcune precisazioni e consentono altresì di svolgere delle riflessioni sul regime applicabile a deliberazioni assembleari prive dei connotati caratterizzanti le tradizionali fattispecie deliberative. Occorre in particolare chiedersi, alla luce di quanto disposto dall’art. 1, 569° e 569°-bis comma della legge n. 147/2013, se la decisione che l’assemblea era chiamata ad assumere fosse a tutti gli effetti una approvazione e, a monte, se potesse essere qualificata come una delibera assembleare; tali interrogativi, in definitiva, vertono sulla sussistenza dei presupposti di applicazione delle norme che disciplinano l’invalidità della delibera assembleare. Prima facie l’ingannevole formulazione letterale del 569°-bis comma, laddove si prevedeva che «la competenza relativa all’approvazione del provvedimento di cessazione della partecipazione societaria appartiene, in ogni caso, all’assemblea dei soci», poteva indurre l’interprete a pensare che fosse effettivamente riservata all’assemblea la prerogativa di chiudere la sequenza procedimentale conseguente alla richiesta di liquidazione della partecipazione formulata dal socio pubblico [19], ben attagliandosi il termine “approvazione” ad un provvedimento che sembrava porsi come l’ultimo segmento di un processo proteso verso la definitiva fuoriuscita del­l’ente pubblico dalla compagine societaria [20]. Ciò però contrasterebbe con la tesi, qui sostenuta, per cui ai soci non spettasse alcuna decisione sulla cessazione della partecipazione, non essendogli consentito di sindacare le determinazioni dell’ente pubblico inerenti alla [continua ..]

5. Sull’applicabilità dell’arbitraggio ex art. 2437-ter, 6° comma, c.c.

La sentenza da cui prende le mosse il presente contributo tocca infine il tema dell’applicabilità, nel particolare contesto di cui si discute, delle norme civilistiche disciplinanti il procedimento di liquidazione delle quote e la risoluzione di contestazioni sorte sulla determinazione del loro valore. Ci si chiede, dunque, se la dismissione presenti caratteri analoghi al recesso tali da consentire l’estensione degli artt. 2437-ter c.c. e 2437-quater; interrogativo cui il Tribunale ha dato, a ragione, risposta negativa. Nella previgente disciplina l’art. 1, 569° comma della legge n. 147/2013, si limitava infatti a precisare che, una volta decorsi dodici mesi dalla cessazione del vincolo, la società fosse tenuta a liquidare in denaro la quota dismessa secondo i criteri di cui all’art. 2437-ter, 2° comma, c.c. [32], non individuando tuttavia né quale fosse il procedimento da seguire da parte degli amministratori della partecipata (i), né in che modalità fosse possibile risolvere eventuali contestazioni del valore stimato di liquidazione (ii). Questi non sono sicuramente aspetti marginali o irrilevanti, ed anzi risultano potenzialmente forieri di controversie capaci di frustrare il buon esito della stessa dismissione e, quindi, dell’interesse pubblico ad essa sotteso. Ed è proprio la preminenza attribuita all’interesse pubblico nella vicenda in questione che non rende agevole la risoluzione del problema, contribuendo a differenziare in maniera netta la dismissione di partecipazioni non strategiche dal recesso societario, così che non sia più sufficiente per l’interprete affidarsi al principio della generale soggezione delle società pubbliche alla disciplina di diritto comune, salvo deroghe legislative espresse [33]. L’art. 1, 569° comma della legge n. 147/2013, così come l’art. 24 del Testo Unico sulle Società Partecipate (d.lgs. n. 175/2016 – “TUSPP”), sembrava delineare infatti una fattispecie di estinzione del vincolo partecipativo estranea al recesso, regolata da principi diversi, altrimenti non comprendendosi l’espresso rinvio ad alcune norme specifiche attinenti ai criteri di valutazione delle quote. Queste considerazioni preliminari rendono già l’idea di quanto sia arduo dare una risposta affermativa al quesito proposto, allorquando non sia intervenuta una [continua ..]

NOTE