Una decisione extrassembleare dei soci può essere ritenuta valida ed efficace purché la stessa sia stata condivisa all’unanimità da tutti i soci titolari del diritto di voto. Questo è il contenuto del c.d. Duomatic Principle o «regola del consenso unanime», un principio coniato dalla giurisprudenza anglosassone nei primi anni del 1900 che ha portato al riconoscimento del consenso manifestato dai soci in via informale quale modalità decisoria alternativa al procedimento assembleare. I contorni dell’ambito di applicazione del principio appaiono piuttosto sfumati e dipendono dalle interpretazioni di volta in volta operate dalle corti circa la derogabilità o meno del procedimento assembleare per l’adozione di una data decisione. Di là dal grado di estensione, l’operatività stessa del principio appare comunque strettamente ancorata alla dimostrazione dell’esistenza di un accordo tra tutti i soci. L’imprescindibile sussistenza di detta condizione si traduce nella non applicabilità del Duomatic principle a decisioni assunte di fatto a maggioranza le quali, dunque, debbono essere ritenute senz’altro inefficaci in ragione del mancato rispetto delle regole dettate dalla legge e dallo statuto. Tale delimitazione del principio è stata recentemente confermata dalla Court of Appeal nella sentenza in nota: nel caso di specie, la presenza di un socio non persona fisica ha spinto la Corte a rafforzare ulteriormente il requisito dell’unanimità del consenso sino a richiedere che questo sia prestato da tutti coloro che siano titolari del rapporto sociale anche solo in via mediata.
L’analisi del Duomatic principle a partire dalle sue origini conduce, in un’ottica comparatistica, al confronto con il diritto societario italiano. Invero, il riconoscimento dell’efficacia di decisioni unanimi e “informali” trova una parziale consonanza in materia di s.r.l.: con riferimento a questo tipo societario, è stata argomentata in dottrina la possibilità di ritenere valide ed efficaci le c.d. “deroghe occasionali” dell’atto costitutivo, cioè variazioni puntuali di clausole dello stesso, decise sulla base del consenso unanime dei soci anziché mediante una modifica formale dell’atto costitutivo deliberata dai soci in sede assembleare.
If all members of a company who hold the right to vote agree to a particular decision, the decision is binding and effective without formal meeting. This notion is expressed in the Duomatic Principle, also known as the “unanimous consent rule”. The principle was formulated by British courts at the beginning of the XX century, and it enshrined the recognition of the informal consent expressed by shareholders as an alternative form of corporate decision-making. The exact framework within which the principle can be applied is rather broad, depending on single interpretations of court rulings, as to whether the formal general meeting could be avoided or not. Beyond the question of applicability, the principle appears to be closely tied to substantial evidence of the existence of an agreement between shareholders. The presence of such condition makes the Duomatic Principle unenforceable with regard to decisions taken by the majority of members. These decisions have, in fact, to be considered non-effective, inasmuch as they break the statutory and statute procedure.
Such specific aspect of Duomatic Principle has been recently confirmed by the Court of Appeal’s judgement under scrutiny. In this case, the presence of trusts as company members prompted the Court to strengthen the unanimous assent as an essential condition for the effectiveness of decision-making, and to eventually require the consent of the trusts’ beneficiaries or trustees as well.
A thorough analysis of the Duomatic principle, starting from its inception, encourages to adopt a comparative perspective, namely with the Italian corporate law. By observing the Italian law in the field of limited liability companies, a certain resemblance can be detected regarding the effectiveness of unanimous and “informal” decisions. There has been significant debate within the doctrine on limited liability companies, according to which all shareholders can amend articles of association without formal meeting, insofar as such alteration has a limited effect, which is solely circumscribed to a single case or operation which by no means affects creditors’ interests. In other words, specific variations to the statute can be agreed unanimously by shareholders, and therefore enable informal practices of decision-making.
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1. Introduzione. - 2. Il caso - 3. Il Duomatic principle: le origini e il fondamento della regola del consenso unanime - 4. I limiti del Duomatic principle - 5. Uno sguardo all’ordinamento italiano: le «deroghe» all’atto costitutivo in materia di s.r.l. - 6. Osservazioni conclusive - NOTE
La pronuncia in epigrafe ha ad oggetto la possibile applicazione del Duomatic principle, conosciuto anche come the unanimous consent rule, ovverosia la «regola del consenso unanime». Secondo questo principio, elaborato dalla giurisprudenza anglosassone nei primi anni del XX secolo, la decisione dei soci adottata senza l’attuazione del procedimento deliberativo formale può essere ritenuta valida ed efficace purché ricorra il consenso di tutti i soci. Il significato di tale regola si risolve nella possibilità per i soci di non osservare la procedura assembleare (meeting of the members) disciplinata alle ss 301- 340 del Company Act 2006 [1]. I soci potranno dunque concordare tra loro una determinata decisione al di fuori dell’organo assembleare, manifestando semplicemente il proprio assenso separatamente e in tempi diversi. In virtù di tale principio, dunque, la decisione unanime dei soci, per quanto informale, sarà efficace e vincolante nei confronti dei soci medesimi e della società. Questa possibilità di «derogare» al procedimento deliberativo trova espresso riconoscimento nella legge [2]. In particolare, il Company Act 2006 alla section 281 n. 4 lett. a) [3] sancisce l’applicabilità di rules of law che riconoscano la possibilità per i soci di assumere decisioni anche senza il rispetto del procedimento per l’adozione delle delibere (resolutions) [4]. In questo modo, attraverso la recezione del principio di common law, fa ingresso il riconoscimento del consenso unanime dei soci quale modalità di assunzione delle decisioni alternativa al procedimento assembleare [5].
Nel caso di specie, la questione sottoposta all’esame della Court of Appeal concerne l’effettiva sussistenza del consenso unanime dei soci con riferimento all’acquisto da parte dell’amministratore della proprietà degli immobili sociali. La vicenda riguarda la limited company inglese Northon Alluminium Limited (NAL), attiva nel settore della fusione e lavorazione dell’alluminio. La compagine sociale contava al suo interno un socio di maggioranza, Mr Dickinson, e due enti soci di minoranza, il cui amministratore (trustee) era lo stesso Mr Dickinson. Il primo ente socio era costituito da un discretonary settlement, ossia una particolare tipologia di trust, caratterizzata dall’ampio potere discrezionale del trustee nella gestione dei beni; il secondo era un pension scheme, cioè un fondo pensionistico privato alla cui gestione partecipavano anche la moglie di Mr Dickinson ed un terzo soggetto nel ruolo di professional trustee. I coniugi Dickinson erano peraltro i membri dell’organo amministrativo di NAL, nonché i beneficiari del fondo pensionistico. Secondo la ricostruzione dei fatti di causa, Mr Dickinson aveva acquistato il complesso degli immobili di NAL e li aveva poi concessi in locazione alla società stessa [6]. In base allo statuto, il compimento di tale operazione era subordinato alla previa approvazione del board meeting, cioè degli amministratori in sede di riunione consiliare. Tuttavia, Mr Dickinson, nella propria qualità di amministratore, aveva deciso l’acquisto individualmente ed aveva predisposto un verbale della riunione, in realtà mai tenutasi [7]. Successivamente, dopo il fallimento della società, i curatori contestavano dinanzi all’High Court of Justice la mancata approvazione dell’operazione da parte del board meeting e chiedevano pertanto di dichiarare l’invalidità e l’inefficacia della compravendita. Nel corso del giudizio di primo grado, Mr e Mrs Dickinson confermavano che, di fatto, il board meeting non si era mai tenuto e che l’acquisto degli immobili sociali era stato deciso dal solo Mr Dickinson. Conseguentemente, in ragione della mancata approvazione del board meeting, la Corte di primo grado dichiarava l’invalidità dell’operazione di compravendita ed [continua ..]
Per comprendere più a fondo il significato del Duomatic principle appare opportuno ripercorrere le origini di questo particolare principio attraverso un breve exursus della giurisprudenza che appare più rilevante sul tema. Il Duomatic Principle deve il proprio nome al caso In Re Duomatic Ltd (1969), in cui il giudice Buckley ha fornito l’espressione più compiuta della regola del consenso unanime [12]. Nel caso di specie, dopo il fallimento della società, il curatore aveva richiesto la restituzione del compenso incassato da uno degli amministratori adducendo come l’attribuzione di tale compenso fosse stata operata in mancanza della necessaria autorizzazione dell’assemblea. Sul punto, il giudice Buckley ha tuttavia rilevato che il riconoscimento del compenso dell’amministratore era di fatto stato oggetto di una decisione – per quanto informale – condivisa all’unanimità di tutti i soci. Su questo presupposto il giudice ha quindi sancito l’equivalenza di tale accordo alla decisione assembleare [13]. Da qui, la nota formulazione del principio [paragrafo 373]: “where it can be shown that all shareholders who have the right to attend and vote at a general meeting of the company assent to some matter which a general meeting of the company could carry into effect, that assent is as binding as a resolution in general meeting would be” [14]. Nonostante il principio sia conosciuto attraverso il riferimento a Re Duomatic Ltd, l’origine della regola del consenso unanime risale in realtà ad alcune pronunce dei primi anni del 1900 ed è stata progressivamente riproposta e perimetrata nel corso del tempo [15]. In particolare, nel caso Re Expressing Engineering Works Ltd (1920) [16], la Corte di Appello aveva riconosciuto la validità di una decisione unanime dei soci relativa all’emissione di obbligazioni, nonostante fosse stata assunta in violazione dei requisiti formali del procedimento assembleare [17]. Ancora, in Parker and Cooper Ltd v. Reading (1926) [18] il giudice Astbury aveva specificato che il consenso può essere manifestato anche separatamente e in tempi diversi, ritenendo irrilevante la contestuale presenza fisica e l’unicità temporale nella formazione dell’accordo dei soci [19]. [continua ..]
Il riconoscimento della possibilità per i soci di decidere con consenso unanime anziché con deliberazione formale pone la questione di verificare se sussistano dei limiti a tale possibilità. La giurisprudenza anglosassone più recente, sulla base di diverse argomentazioni, si è occupata di definire la reale estensione del Duomatic principle e di individuare i limiti oltre ai quali il procedimento deliberativo non può essere derogato. Parte della giurisprudenza anglosassone ha delimitato l’estensione del principio considerando gli interessi che vengono in rilievo rispetto ad una determinata decisione [24]. Secondo tale orientamento [25], laddove l’oggetto della decisione riguardi esclusivamente gli interessi dei soci, il procedimento deliberativo è suscettibile di essere derogato dai soci stessi che potranno, dunque, esprimere il proprio assenso in via informale. Per converso, la decisione informale non potrà essere ritenuta altrettanto valida ed efficace qualora l’oggetto di tale decisione sia idoneo ad incidere sugli interessi dei creditori [26]. La tutela dei creditori configura dunque un limite del Duomatic principle in base al quale il consenso unanime dei soci non può operare come meccanismo di “whitewash” per la violazione di regole congegnate anche a garanzia dei creditori [27]. In altre occasioni, la giurisprudenza ha ritenuto che il Duomatic principle debba cedere di fronte a requisiti procedurali fondamentali previsti dalla legge senza alcun margine di eccezione [28]. Tale impostazione conferisce al principio una posizione sussidiaria rispetto al company law, dalla quale consegue una restrizione dello spazio applicativo del principio alle ipotesi in cui sia stato violato un requisito formale prescritto da fonti diverse da quelle legislative, o comunque dotato di minore importanza [29]. Anche nella sentenza in nota, la Corte di Appello opera un’interpretazione restrittiva del Duomatic principle. Dalla formulazione del principio, sin dalla sua origine, emerge come il riconoscimento dell’ammissibilità di decisioni informali sia strettamente ancorato alla sussistenza e dimostrazione del consenso di tutti i soci. Eppure, nel caso di specie, viene messa in discussione proprio la necessità di questa condizione. L’interrogativo posto dall’appellante [continua ..]
L’analisi del significato e dei limiti della regola del consenso unanime induce a chiedersi se nell’ordinamento italiano possano ritenersi altrettanto valide ed efficaci le decisioni dei soci che non seguano il procedimento deliberativo prescritto dal codice civile e dagli statuti societari. Una risposta affermativa, seppur relativa ad una specifica fattispecie, sembra possa essere ritrovata nell’ambito delle s.r.l. Secondo una particolare tesi dottrinale, è possibile riconoscere la validità e l’efficacia di «deroghe» dell’atto costitutivo decise sulla base del consenso unanime dei soci anziché secondo il formale procedimento di modifica previsto dall’art. 2480 del codice civile [31]. È interessante sottolineare come l’argomentazione su cui poggia la tesi citata si avvicina all’interpretazione restrittiva del Duomatic principle operata dalla giurisprudenza anglosassone. Come visto, le corti inglesi ammettono l’applicazione del Duomatic principle quando l’oggetto della decisione incida sulla sola posizione dei soci. Similmente, anche in materia di s.r.l., l’efficacia della deroga informale dell’atto costitutivo viene riconosciuta quando la decisione abbia effetto puntuale [32], vale a dire quando l’efficacia di tale decisione si esaurisca in una singola circostanza od operazione, senza incidere sulla posizione dei terzi (le c.d. deroghe occasionali o una tantum dell’atto costitutivo) [33]. Diversamente, la medesima efficacia non potrebbe essere riconosciuta alle deroghe che determinino una stabile divergenza dall’atto costitutivo e siano suscettibili di incidere sulla posizione dei soci futuri o dei creditori [34]. Qualora emerga l’esigenza di tutelare i terzi, dunque, appare necessario che la decisione segua il procedimento di modifica formale di cui all’art. 2480 c.c. (e quindi la forma notarile e la pubblicità nel registro delle imprese), funzionale a garantire la certezza e l’univocità del contenuto delle regole organizzative della società [35]. Va infine osservato che l’unanimità del consenso, quale condizione necessaria ai fini dell’applicazione del Duomatic principle, costituisce il presupposto necessario per riconoscere la validità e l’efficacia anche delle deroghe puntuali [continua ..]
Come più sopra esposto, il Duomatic principle è contemplato ma non disciplinato puntualmente dal company law. Prima dell’emanazione del CA 2006, era stata avanzata la proposta di definire l’ambito di applicazione del principio [36] ma il legislatore inglese ha infine optato per la soluzione opposta [37] con l’inevitabile conseguenza che la determinazione dell’estensione del principio è rimasta ancorata all’interpretazione di volta in volta operata dalla giurisprudenza. Le corti inglesi sono giunte a circoscrivere l’ambito di applicazione del principio mediante argomentazioni basate sulla tutela dei creditori o sulla sussidiarietà del principio rispetto al company law. Tuttavia, è possibile osservare come tali impostazioni non consentano una chiara individuazione di regole procedurali la cui violazione sia sanabile in virtù del consenso unanime. Invero, da un lato non appare agevole stabilire quando il procedimento deliberativo sia preordinato alla tutela esclusiva dei soci e, in quanto tale, derogabile dai soci stessi [38]; dall’altro, non è possibile individuare alcun parametro giurisprudenziale o legislativo sulla base del quale distinguere requisiti o procedure non “fondamentali” [39]. Alla luce di ciò, la questione relativa ai limiti applicativi del Duomatic principle permane e si ripropone ogni qual volta il principio venga invocato, come emerge del resto dall’analisi della sentenza in nota. Invero, in assenza di una precisa delimitazione del principio, questo potrebbe essere esteso anche alle decisioni assunte di fatto a maggioranza. Nella pronuncia in esame, la Corte esclude tale possibilità attraverso un’argomentazione che insiste sull’analisi della condizione di applicabilità del principio, con particolare riguardo al novero dei soggetti il cui consenso deve essere computato nella determinazione dell’unanimità. Oltre alla necessità di una delimitazione di formalità derogabili, l’interpretazione restrittiva del Duomatic principle appare quanto mai opportuna anche sulla base di una più ampia considerazione connessa con l’organizzazione corporativa dell’ente societario. Infatti, la regola del consenso unanime, potendosi sostituire al procedimento assembleare incide [continua ..]
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