CORTE DI GIUSTIZIA, III Sezione, 7 aprile 2016, causa C-483/14 – Ilešiè Presidente – Fernlund Relatore – Bot Avvocato Generale Convenzione di Roma – Legge applicabile – Fusione transfrontaliera – Direttiva 78/855/CEE – Direttiva 2005/56/CE – Fusione per incorporazione – Trasferimento dell’intero patrimonio attivo e passivo dalla società incorporata alla società incorporante (Artt. 1, 3 Convenzione di Roma 1980; art. 19 Direttiva 78/855/CEE; artt. 2, 14 Direttiva 2005/56/CE) La legge applicabile, in seguito ad una fusione per incorporazione transfrontaliera, all’interpretazione, all’esecuzione delle obbligazioni nonché ai modi d’estin­zione di un contratto di prestito, concluso dalla società incorporata, è la legge che era applicabile a tale contratto prima della suddetta fusione*. (1) Convenzione di Roma – Legge applicabile – Fusione transfrontaliera – Direttiva 78/855/CEE – Direttiva 2005/56/CE – Fusione per incorporazione – Protezione dei creditori – Trasferimento dell’intero patrimonio attivo e passivo dalla società incorporata alla società incorporante (Art. 15 Direttiva 78/855/CEE; art. 226 Aktiengesetz) Le disposizioni che regolano la protezione dei creditori della società incorporata sono quelle della legislazione nazionale a cui era soggetta tale società. L’art. 15 della Direttiva 78/855/CEE deve essere interpretato nel senso che tale disposizione conferisce diritti ai portatori di titoli diversi dalle azioni, forniti di diritti speciali, ma non all’emittente di tali titoli*. (2) 1. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, aperta alla firma a Roma il 19 giugno 1980 (GU L 266, pag. 1; in prosieguo: la «Convenzione di Roma»), della terza direttiva 78/855/ CEE del Consiglio, del 9 ottobre 1978, basata sull’articolo 54, paragrafo 3, lettera g), del trattato e relativa alle fusioni delle società per azioni (GU L 295, pag. 36), come modificata dalla direttiva 2009/109/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 settembre 2009 (GU L 259, pag. 14; in prosieguo: la «direttiva 78/855»), nonché della direttiva 2005/56/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 2005, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali (GU L 310, pag. 1). 2. Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la KA Finanz AG (in prosieguo: la «KA Finanz»), stabilita in Austria, succeduta alla Kommunalkredit International Bank LTD (in prosieguo: la «Kommunalkredit»), stabilita a Cipro, e la Sparkassen Versicherung [continua..]

SOMMARIO:

1. Il caso - 2. La normativa di riferimento - 3. I precedenti giurisprudenziali - 4. La dottrina - 5. Il commento - NOTE

1. Il caso

Il caso in esame riguarda la legge regolatrice delle obbligazioni contrattuali di una società incorporata a seguito di fusione transfrontaliera e la protezione dei suoi creditori. La Sparkassen Versicherung AG Vien­na Insurance Group (la Sparkassen Versicherung), società di diritto austriaco, nel 2008 aveva sottoscritto due prestiti obbligazionari subordinati emessi dalla Ko­munalkredit International Bank LTD (la Komunalkredit), società regolata dal diritto di Cipro. Le condizioni di emissione prevedevano che nel caso in cui il capitale proprio della Komunalkredit scendesse al di sotto delle linee guida stabilite dalla Banca Centrale di Cipro il rimborso del capitale e il pagamento degli interessi potesse essere sospeso. Alla fine del 2008 la Komunalkredit versava in una situazione di difficoltà economica e interrompeva i pagamenti degli interessi concernenti i prestiti subordinati. Il 27 aprile 2010 veniva presentato il progetto comune di fusione tra la KA Finanz AG (la KA Finanz) e la Komunalkredit il quale indicava che le obbligazioni subordinate di cui trattasi erano state valutate pari a zero, che non si sarebbero trasferite alla KA Finanz a seguito della fusione e che tali titoli attribuivano diritti speciali. L’atto di fusione per incorporazione viene iscritto nel registro delle imprese austriaco il 18 settembre 2010. La Sparkassen Versicherung ricorreva al Tribunale commerciale di Vienna (Handelsgericht Wien) che ha respinto le tesi della KA Finanz affermando che i titoli di cui trattasi non si erano estinti perché trasferiti a titolo universale con la fusione. Il Tribunale di primo grado, tuttavia, non affronta la questione di quale sia la legge regolatrice delle obbligazioni. La KA Finanz ricorreva alla Corte d’Ap­pello di Vienna (Oberlandesgericht Wien) la quale rigettava le sue richieste affermando che gli effetti della fusione per incorporazione sono regolati dalle norme sullo status delle persone, e dunque dal diritto austriaco in materia di società. La KA Finanz, allora, proponeva ricorso per cassazione alla Corte Suprema (Oberster Gerichtshof), che, interrogandosi su quale fosse la legge regolatrice della fattispecie concreta, sollevava rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE [1]. Quest’ultima ha ritenuto che la legge applicabile alle obbligazioni contrattuali è quella scelta prima della fusione. Nel presente commento si analizzerà la [continua ..]

2. La normativa di riferimento

Dal combinato disposto della Direttiva 2005/56/CE, c.d. Decima Direttiva in materia societaria [2], e della Direttiva 78/855/ CEE si desume da un lato la continuità tra le società fondende, poiché la fusione per incorporazione transfrontaliera ha l’effetto di sciogliere senza liquidazione la società incorporata, e dall’altro il trasferimento integrale del loro patrimonio attivo e passivo, comprensivo dei contratti conclusi [3]. I contratti devono rimanere inalterati, e con essi la legge scelta dalle parti, altrimenti avendosi un fenomeno di novazione [4]. L’art. 14, § 1, Direttiva 2005/56/CE stabilisce il trasferimento dell’intero patrimonio della società incorporata all’incorporante. L’art. 19, § 1, Direttiva 78/855/CEE, c.d. Terza Direttiva in materia societaria, aggiunge che l’effetto di cui sopra [5] si produce «ipso iure». Poiché la fattispecie controversa riguarda la determinazione della lex contractus applicabile alle obbligazioni contrattuali del­l’in­corporata, e non la lex societatis del pro­cedimento di fusione, si ricorre alla Convenzione di Roma [6]. Le parti avevano concluso i contratti prima della fusione e individuato le norme applicabili in base agli artt. 3 e 10 Convenzione di Roma [7]. L’art. 3, § 1, prevede che «il contratto è regolato dalla legge scelta dalle parti …», mentre l’art. 10, § 1, stabilisce che tale legge disciplina l’interpretazione, esecuzione e i modi di estinzione. L’incor­porante, dunque, subentra nelle obbligazioni, alle quali si applica la legge scelta dalle parti, nello specifico quella tedesca [8]. La tutela dei terzi, e degli obbligazionisti subordinati, è legata alla lex societatis poiché “… le disposizioni che disciplinano la protezione dei creditori della società incorporata … sono quelle della legislazione nazionale applicabile a tale società” [9]. La legge nazionale dell’incorporata, tuttavia, recepisce il diritto europeo. Gli artt. 13-15 della Terza Direttiva in materia societaria stabiliscono che i creditori devono ottenere un’adeguata tutela dei loro interessi, se del caso anche attraverso la prestazione di garanzie. Particolare attenzione meritano l’art. 14 che [continua ..]

3. I precedenti giurisprudenziali

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea è la prima volta che si esprime sulle problematiche di cui al procedimento in oggetto [11]. Nella sentenza 18 ottobre 2012, causa C-371/11 la Corte si è pronunciata sull’inter­pretazione del concetto di liquidazione ex art. 4, § 1, Direttiva 90/435/CEE, e i Giudici hanno ritenuto che “lo scioglimento di una società nell’ambito di una fusione mediante incorporazione non può essere considerato una liquidazione di tal genere”. Nella sentenza 5 marzo 2015, causa C-343/13, invece, la Corte di Giustizia ha chiarito il concetto di patrimonio attivo e passivo di cui all’art. 19, § 1, Direttiva 78/855/CEE [12] consolidando il suo orientamento sugli effetti della fusione transfrontaliera. L’Avvocato Generale Wathelet nelle sue conclusioni, preso atto che l’art. 19, § 1, non definisce la nozione di patrimonio attivo e passivo dell’incorporata, ne fornisce un’interpretazione uniforme [13] affermando che tutti i diritti e gli obblighi senza alcuna esclusione sono trasferiti all’incorporante [14]. Queste sentenze appaiono evidentemente utili per inquadrare correttamente la portata della fusione. Se si aderisse all’opinione [15] per cui l’operazione comporta la liquidazione dell’incorporata senza trasferimento dell’intero patrimonio, la questione della legge regolatrice delle obbligazioni contrattuali non avrebbe motivo di porsi poiché i diritti e gli obblighi si sarebbero estinti [16].

4. La dottrina

La letteratura si è interrogata sulla natura estintiva o modificativa [17] della fusione per incorporazione, qui transfrontaliera [18]. La teoria tradizionale, con l’avallo della giurisprudenza, inquadrava la fusione come un fenomeno estintivo e allo stesso tempo costitutivo a cui si collegava la successione, a titolo universale o particolare, nei rapporti giuridici della società estinta. Sulla base del tenore letterale della Direttiva 78/855/CEE, la teoria tradizionale è stata superata a favore di quella modificativa. Tale impostazione configura la fusione come un’integrazione dei rapporti giuridici in capo alle società partecipanti con conseguente adattamento dei relativi atti costitutivi e statuti [19]. L’ap­proccio modificativo, criticato perché qualifica le so­cietà fondende come insieme di rapporti giuridici e non quali veri soggetti di diritto, nega alla fusione un effetto successorio. La società incorporata perde la sua soggettività per entrare a far parte di un nuovo ente [20] e contemporaneamente cambia la lex societatis [21]. In virtù della legge scelta dalle parti, la Corte ha risolto il problema della qualificazione del rapporto contrattuale [22] applicando la lex contractus, ossia quella tedesca. Il rapporto giuridico in esame, tuttavia, incide sull’organizzazione societaria e, come affermato da autorevole dottrina, si deve osservare anche la lex societatis [23]. I giudici europei, peraltro, riconoscono che la tutela dei creditori spetta alla legge nazionale dell’incorporata [24], la lex societatis appunto, la quale rimanda al diritto europeo. La protezione dei soggetti che entrano in contatto con le entità fondende si realizza soprattutto prima della deliberazione di fusione. In quest’ottica si giustifica il contenuto del progetto comune di fusione, la pubblicazione d’informazioni relative ai diritti dei creditori sulla Gazzetta Ufficiale almeno trenta giorni prima della delibera di fusione, la relazione degli amministratori, il certificato preliminare di fusione e quello attestante la legittimità della procedura di fusione. È stato rilevato come l’art. 13 della c.d. Terza Direttiva stabilisca un dovere di tutela dei creditori precedenti alla pubblicazione del progetto, sia dell’incorporante che [continua ..]

5. Il commento

I giudici europei [27] seguono un iter logico diverso sia dalla Corte d’Appello sia dal Tribunale commerciale di Vienna. Se da un lato non è condivisibile il ragionamento dell’Avvocato Generale laddove riferendosi all’incorporante si esprime in termini di “… successore a titolo universale …” [28], dall’altro è corretto il pensiero della Corte che parla di “… sostituzione della società incorporante alla società incorporata …” [29]: la fusione transfrontaliera esige il trasferimento delle obbligazioni contrattuali ed extracontrattuali. In merito agli effetti della fusione transfrontaliera sono condivisibili le opinioni dell’Avvocato Generale e della Corte i quali ritengono che laddove le parti del contratto abbiano scelto una legge ex art. 3 Convenzione di Roma, il trasferimento delle obbligazioni non modifica il pactum de lege utenda. L’electio iuris, quindi, sarà perfettamente valida anche in caso di trasferimento delle obbligazioni contrattuali. Il tema centrale del caso in esa­me è la qualificazione del rapporto giuridico [30]: in presenza di elementi di estraneità che colleghino una fattispecie ad ordinamenti stranieri, l’interprete individuerà la legge regolatrice ex legesocietatis [31]. In virtù della scelta delle parti, tuttavia, ai contratti di prestito in discussione si applica la lex contractus, ma ciò non esclude che alcune situazioni riconducibili all’organiz­zazione societaria gli sfuggano. La non completezza dell’ordinamento europeo di diritto internazionale privato e le note difficoltà di risolvere i conflitti di legge [32]riferendosi alla lex fori o alla lex causae [33] fanno sì che la Convenzione di Roma [34], nonostante l’esclusione del diritto delle società dal suo ambito di applicazione [35], sia una valida fonte interpretativa [36]. La sentenza si esprime anche sulla natura dei crediti. L’Avvocato Generale qualificandoli “patrimonio supplementare” [37] equi­parabile al capitale proprio, sulla base della loro lunga scadenza e dell’aleatorietà, afferma che il riconoscimento di garanzie ex art. 15 c.d. Terza Direttiva equivale a una modifica del contratto [continua ..]

NOTE