SOMMARIO:

1. Le ragioni alla base dell’azione comunitaria per un quadro di regole comuni in tema di risanamento e di risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento. - 2. Principali linee di intervento normativo della Commissione UE in tema di crisis man­age­ment. - 3. Ostacoli al trasferimento di asset infra-gruppo. - 4. Le previsioni della Proposta di Direttiva COM(2012)280 in materia di trasferimento di asset infra-gruppo. - 5. Notazioni conclusive. - Bibliografia - Proposta di DIRETTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO - CAPO III Sostegno finanziario infragruppo - NOTE

1. Le ragioni alla base dell’azione comunitaria per un quadro di regole comuni in tema di risanamento e di risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento.

A seguito della crisi finanziaria del 2008 sono emerse con tutta evidenza le criticità causate dalla mancanza a livello europeo di un quadro omogeneo di regole in materia di crisi bancaria sia in fase di prevenzione sia in fase di gestione e risoluzione. Le regole europee in essere non forniscono risposte pertinenti o adeguate. Il regolamento comunitario 1346/2000 [1] relativo alle procedure di insolvenza non si applica alle banche (nonché alle assicurazioni e alle società di gestione del risparmio). La Direttiva 24/2001 [2], in materia di risanamento e di liquidazione degli enti creditizi, si applica unicamente alle banche articolate in più succursali (branch), seppure a dimensione transfrontaliera, che fanno quindi capo ad un’unica entità giuridica. Ne risulta un quadro variegato a livello comunitario: in vari stati membri entrambe o almeno una delle fasi di gestione o risoluzione della crisi bancaria sono di competenza della sede giurisdizionale; in altri stati membri entrambe o almeno una delle fasi sono di competenza dell’Autorità di vigilanza. L’esperienza degli scorsi anni ha dimostrato che la disomogeneità delle regole in sede europea, sia a livello sostanziale sia a livello procedurale, è fattore di accelerazione della crisi fino a costituire un ostacolo alla gestione e risoluzione della stessa. È emblematica a riguardo la vicenda della Banca Fortis [3], negli anni 2008-2009, in cui il concorso di regole ed autorità di vigilanza belghe, olandesi e lussemburghesi ha creato enormi problemi, alcuni irrisolti, nella gestione della crisi oltre ad esserne stata in parte la causa [4]. Le autorità di vigilanza sono, in molti Paesi membri, prive di poteri funzionali alla prevenzione e al superamento della crisi: esse dovrebbero essere quindi messe in condizione di prevenire e gestire situazioni di difficoltà, anche rilevanti, delle banche, piuttosto che subirle. Occorre quindi rafforzare in modo omogeneo i poteri delle autorità di vigilanza e, per quanto riguarda la risoluzione della banca, valutare se affidare i relativi compiti di intervento ad un’autorità ad hoc. In un contesto che coniuga inefficienza nella gestione delle crisi bancarie a livello transfrontaliero con un ingente drenaggio di risorse pubbliche [5] vi sono pertanto tutte le ragioni per un intervento normativo che, nell’assicurare un [continua ..]

2. Principali linee di intervento normativo della Commissione UE in tema di crisis man­age­ment.

Il 20 ottobre 2010 la Commissione ha pubblicato una Comunicazione [6] sulla nuova cornice giuridica europea per la gestione delle crisi; il 6 gennaio 2011 la Commissione ha posto in consultazione i dettagli tecnici delle proposte di modifica del quadro normativo comunitario in tema di gestione delle crisi bancarie. A ciò è seguita, il 30 marzo 2012, una consultazione mirata sul tema specifico del “debt write-down tool – bail-in”. Il 6 giugno 2012 [7] è stata pubblicata la proposta della Commissione di direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio COM(2012)280 che istituisce un quadro di regole in tema di risanamento e di risoluzione delle crisi degli enti creditizi e delle imprese di investimento [8]. Secondo il quadro giuridico descritto nella consultazione, le misure di intervento precoce e quelle di risoluzione della crisi si applicano a tutti gli intermediari creditizi indipendentemente dalla loro dimensione, comprese alcune società di investimento, sia a livello nazionale che transfrontaliero. Le autorità nazionali competenti per le misure di intervento precoce sono le autorità di vigilanza. Per gli interventi di risoluzione gli stati membri hanno facoltà di scegliere quali sono le autorità di risoluzione che ritengono più opportune (la stessa autorità di vigilanza, la Banca Centrale, il Ministero dell’Economia, autorità ad hoc). Nel caso di gruppi transfrontalieri, le diverse autorità di risoluzione nazionali devono cooperare per mezzo di “collegi delle autorità di risoluzione”. Le autorità di vigilanza sono già provviste di alcuni poteri ai sensi dell’art. 136 della Direttiva UE 2006/48, relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio, che vengono però, sulla base dell’esperienza acquisita, ritenuti non sufficienti. Con la proposta si intende quindi assicurare, attraverso l’armonizzazione delle leggi nazionali in materia di risanamento e di risoluzione, che gli Stati membri siano dotati di strumenti e procedure identiche per gestire crisi sistemiche. Ciò si traduce nel dotare le autorità competenti di strumenti e poteri comuni ed adeguati per affrontare le crisi non solo in via preventiva, ma anche per gestire situazioni di crisi in un’ottica di risanamento o di risoluzione, perseguendo in primis la [continua ..]

3. Ostacoli al trasferimento di asset infra-gruppo.

Come sopra indicato la proposta di direttiva COM(2012)280 in tema di risanamento e di risoluzione della crisi degli enti creditizi contempla, nell’ambito delle misure preventive, la possibilità per le banche che operano nell’ambito di un gruppo di definire accordi ex ante per la concessione di sostegno finanziario alle relative componenti in difficoltà, accordi da attuare con specifiche operazioni di sostegno effettuate a cura del management. Il trasferimento di attività nell’ambito di un gruppo bancario transfrontaliero è pratica diffusa in un contesto di ordinaria attività di impresa. L’art. 63 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea [10] garantisce il libero movimento dei capitali, salvo quanto previsto dall’art. 65 (1) (b) che fa salvo il diritto degli Stati membri di assumere tutte le misure necessarie per impedire violazioni delle norme nazionali in particolare nel campo della fiscalità e della vigilanza prudenziale degli istituti finanziari. Sotto il profilo della regolamentazione di vigilanza bancaria non si ravvisano divieti al trasferimento di attività infragruppo. La direttiva 2006/48 del 14 giugno 2006 relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio richiama a riguardo in via generica, senza ulteriori specificazioni, i principi di sana e prudente gestione (considerando 52). Limiti possono provenire dai tetti previsti, nell’ambito della normativa prudenziale, in ordine alle esposizioni per grandi fidi (ma sono possibili deroghe a livelli di Stati membri). Non sono previsti di norma, nella normativa bancaria, meccanismi autorizzativi, salva la possibilità per gli Stati membri di specifiche previsioni a riguardo (come nel caso dell’Italia, ai sensi dell’art. 58 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 [11], in tema di cessione di aziende, di rami di azienda e di rapporti giuridici individuati in blocco). La possibilità di un’efficiente circolazione della liquidità a livello di gruppo è considerata un fattore essenziale per affrontare incisivamente problemi di liquidità in una fase ancora iniziale della crisi finanziaria che rischia, se non gestita tempestivamente, di innescare meccanismi involutivi mettendo a rischio la stabilità finanziaria della banca o del gruppo interessato. Se è vero che le misure di regolamentazione [continua ..]

4. Le previsioni della Proposta di Direttiva COM(2012)280 in materia di trasferimento di asset infra-gruppo.

Come si è indicato in precedenza tra le misure previste per la prevenzione delle crisi dalla proposta di direttiva COM(2012)280 vi è quella relativa alla disciplina del sostegno finanziario infragruppo, per il quale si ipotizza la definizione di accordi contrattuali ex ante fra le componenti del gruppo funzionali alla provvista di liquidità in caso di carenze della stessa a livello di singole componenti del conglomerato [12]. L’intervento, che si va a collocare in una materia notoriamente assai complessa, risponde all’obiettivo, in carenza di una disciplina europea del gruppo bancario, così come di quello societario, di approntare degli strumenti, non lesivi dei diritti dei soci o dei terzi, che consentano di superare la frammentazione della liquidità a livello di gruppo a sostegno delle componenti che hanno bisogno di iniezioni di fondi per far fronte a difficoltà temporanee [13]. La disciplina del sostegno finanziario infragruppo è contenuta negli articoli da 16 a 22 della proposta (Titolo II, Capo III); se ne riportano i principali elementi: “Accordo di sostegno finanziario di gruppo” (art. 16): è prevista la stipula di un accordo che includa la capogruppo e una o più componenti appartenenti al gruppo (pertanto in un’ottica volontaria per quanto attiene sia la stipula dell’accordo sia il novero delle filiazioni che ad essa aderiscono). Nell’accordo si prevede la concessione (sia upstream che downstream e orizzontalmente tra le componenti stesse od anche secondo combinazioni mutidirezionali) nella forma di prestiti, garanzie o attività da utilizzare come garanzia reale per transazioni del beneficiario con terzi. Se, sulla base di quanto stabilito dall’accordo contrattuale, una componente del gruppo è disponibile a fornire un sostegno finanziario alla società capogruppo, tale accordo prevede un impegno reciproco di sostegno finanziario da parte della capogruppo a quella componente. L’accordo deve specificare il corrispettivo da corrispondere per qualsiasi operazione effettuata oppure stabilire i principi per il calcolo dello stesso. L’accordo può essere concluso se, a giudizio dell’autorità di vigilanza, nessun aderente si trova in una situazione di violazione o di rischio di violazione delle norme prudenziali (in tema di capitale o liquidità) di cui alla direttiva [continua ..]

5. Notazioni conclusive.

L’intervento prefigurato dagli artt. 16-22 della proposta di direttiva in tema di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento è condivisibile nell’ottica di dettare una disciplina comune agli stati membri dell’UE rendendo possibile, ai fini della stabilità sia della componente del gruppo in difficoltà e sia del gruppo nel suo complesso, transazioni, nello specifico il trasferimento di alcuni asset in una logica multidirezionale (top down, bottom up, orizzontali o relative combinazioni), che altrimenti sarebbero precluse (o rese incerte sotto il profilo della percorribilità giuridica) dai singoli ordinamenti degli Stati membri. Ciò in carenza di una disciplina del gruppo comunque declinata (attraverso la definizione dell’interesse di gruppo, la definizione dei profili di responsabilità nei confronti degli azionisti e dei creditori derivante dall’esercizio di direzione unitaria della capogruppo, la previsione di vantaggi compensativi) o comunque in presenza di una disciplina che contempli il concetto di gruppo ma in modo non necessariamente coerente con la metrica del legislatore comunitario. Ciò premesso, possono sinteticamente formularsi alcune considerazioni sia per quanto riguarda il merito in sé della disciplina proposta sia per ciò che concerne la latitudine della specialità della disciplina stessa e quindi in definitiva su quanto le norme prefigurate siano prevalenti, e perciò effettivamente comuni, rispetto al novero delle regole applicabili negli ordinamenti nazionali in ipotesi di trasferimenti di attività infragruppo alla luce della disciplina societaria o di quella della crisi di impresa bancaria. Va innanzitutto ribadito come la disciplina in tema di sostegno finanziario infragruppo, dettata nell’obiettivo di superare potenziali ostacoli legali all’effettuazione dell’operazione di sostegno, non incida in alcun modo, collocandosi in una logica di supporto in situazioni di difficoltà finanziaria, sulla fattibilità di operazioni finanziarie infragruppo in situazioni ordinarie [14]. Considerato che il sostegno finanziario è fornito in una situazione di difficoltà, nella sostanza in una situazione di crisi di liquidità, nell’obiettivo di assicurare la stabilità del gruppo e della singola componente nel quadro di una serie di [continua ..]

Bibliografia

Associazione Bancaria Italiana, Risposta alla Consultazione della Commissione Europea del 6 gennaio 2011 sui dettagli tecnici di un possibile quadro regolamentare sul risanamento e la risoluzione delle banche, 2011. Banca Centrale Europea, Risposta alla Consultazione della Commissione Europea del 6 gennaio 2011 sui dettagli tecnici di un possibile quadro regolamentare sul risanamento e la risoluzione delle banche, 2011. Boccuzzi G., Quaderni di ricerca giuridica della Banca d’Italia – ottobre 2011. Towards a new framework for banking crisis management: The international debate and the Italian model, 2011. DBB LAW per la Commisione Europea, Study on the feasibility of reducing obstacles to the transfer of assets within a cross border banking group during a financial crisis. Final Report. Contract ETD/2008/IM/H1/53, 2008. European Commission, Commission services’report on “asset transferability”, 2008. Federation Bancaire Francaise, Risposta alla Consultazione della Commissione Europea del 6 gennaio 2011 sui dettagli tecnici di un possibile quadro regolamentare sul risanamento e la risoluzione delle banche, 2011. Lamandini M., Le basi e i problemi legali connessi alle proposte della Commissione Europea in tema di trasferimento di asset infra-gruppo e debt write down (a margine dei lavori preparatori per un EU Framework for Crisis Management in the Financial Sector), Intervento al seminario ABI in data 15 febbraio 2011. Merle P., Droit Commercial. Sociétés commerciales (Dalloz, 2001). Ministero dell’Economia e delle Finanze, Italia: Risposta alla Consultazione della Commissione Europea del 6 gennaio 2011 sui dettagli tecnici di un possibile quadro regolamentare sul risanamento e la risoluzione delle banche. Ruperto C., Giurisprudenza sul codice civile (Milano, 2012).

Proposta di DIRETTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO

che istituisce un quadro di risanamento e di risoluzione delle crisi degli enti creditizi e delle imprese di investimento e che modifica le direttive del Consiglio 77/91/CEE e 82/891/CE,le direttive 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE e 2011/35/UEe il regolamento (UE) n. 1093/2010 (omissis)

CAPO III Sostegno finanziario infragruppo

Articolo 16 Accordo di sostegno finanziario di gruppo Gli Stati membri provvedono a che un ente impresa madre in uno Stato membro o un ente impresa madre nell’Unione ovvero una società di cui all’articolo 1, lettere c) o d) e le relative filiazioni che sono enti o enti finanziari oggetto della vigilanza dell’impresa madre possano concludere un accordo per fornire sostegno finanziario a un’altra parte dell’accordo che versa in difficoltà finanziarie, purché siano soddisfatte le condizioni stabilite nel presente capo. L’accordo può: (a) coprire una o più filiazioni del gruppo e prevedere il sostegno finanziario dell’impresa madre alle filiazioni e viceversa, tra filiazioni del gruppo che sono parti dell’accordo ovvero in altra combinazione di tali entità; (b) prevedere un sostegno finanziario sotto forma di prestito, prestazione di garanzie o fornitura di attività da utilizzare come garanzie reali in operazioni tra il beneficiario del sostegno e un terzo o in altra combinazione di tali entità. Qualora, in virtù dei termini dell’accordo, una filiazione accetti di fornire sostegno finanziario all’impresa madre, l’accordo contiene l’impegno reciproco dell’impresa madre a fornire sostegno finanziario a tale filiazione. L’accordo specifica il corrispettivo dovuto per qualsiasi operazione effettuata in sua virtù ovvero indica i principi per il calcolo di tale corrispettivo. L’accordo può essere concluso solo se, a giudizio dell’autorità di vigilanza, al momento della sua conclusione nessuna delle parti viola, o rischia di violare, i requisiti della direttiva 2006/48/CE relativi a capitale o liquidità oppure è a rischio di insolvenza. Gli Stati membri assicurano che i diritti, pretese o azioni derivanti dall’accordo possano essere esercitati solo dalle parti dell’accordo, a esclusione di terzi. Articolo 17 Verifica del progetto di accordo da parte delle autorità di vigilanza e mediazione Le imprese madri e gli enti soggetti a vigilanza su base consolidata ai sensi degli articoli 125 e 126 della direttiva 2006/48/CE presentano all’autorità di vigilanza su base consolidata una richiesta di autorizzazione dell’accordo di sostegno finanziario di gruppo. La richiesta contiene il testo del progetto di accordo e indica le [continua ..]

NOTE