SOMMARIO:

1. Premessa. - 2. Insolvenza dell’imprenditore e crisi dell’impresa - 3. Responsabilità degli amministratori per mala gestio: dell’impresa e della crisi d’im­presa. - 4. Forma societaria e primato della “sostanza” pubblica nella giurisprudenza. - 5. Società pubbliche e procedure concorsuali. - 6. Critica al criterio della prevalenza della “sostanza” sulla “forma”. - 7. Responsabilità degli amministratori di società pubbliche e riparto di giurisdizione nella recente giurisprudenza di legittimità. - 8. Qualche osservazione sull’indirizzo della Suprema Corte. - 9. Mala gestio della crisi d’impresa e responsabilità amministrativa. - 10. Nota conclusiva. - NOTE

1. Premessa.

Accostare il classico problema della responsabilità per l’esercizio della funzione amministrativa alla insolvenza della società pubblica non è un modo come un altro per affrontare sotto una nuova e più attuale prospettiva la tematica della responsabilità degli amministratori. Sarebbe così se i termini della complessa questione potessero dirsi sufficientemente delimitati in aree concettuali note e familiari al giurista. Invece, il discorso deve svolgersi intorno a concetti di insuperata ambiguità e perciò sotto vari aspetti, poco familiari. In primo luogo, la fattispecie di responsabilità si definisce rispetto all’amministrazione di società in stato di insolvenza. Le condotte gestorie rilevanti devono pertanto essere colte nella prospettiva dell’insolvenza del soggetto collettivo amministrato. La difficoltà è nel fatto che il termine “insolvenza” copre malamente una serie di interrogativi tanto tradizionali quanto irrisolti, involgendo l’uso di significare, con questo termine, tanto l’incapacità finanziaria del soggetto passivo dell’obbligazione quanto uno stato di malfunzionamento dell’attività di impresa. In secondo luogo, la responsabilità degli amministratori è connessa al trattamento legalmente riservato all’insolvenza, e dunque anche all’apertura o meno di una procedura concorsuale nei confronti del soggetto amministrato. La natura pubblica di tale soggetto solleva uno specifico interrogativo al riguardo. La natura pubblica del soggetto amministrato apre inoltre il problema delle tipologie di responsabilità ricorrenti: civile o anche amministrativa. Nelle fattispecie concrete è infatti possibile intravedere non solo momenti di responsabilità civile (come si verifica per la funzione amministrativa in società commerciali non pubbliche) ma anche momenti di responsabilità di natura amministrativa (attesa l’interessenza pubblica nella gestione d’impresa). Cade pertanto in questione anche il giudice della responsabilità, affiancandosi in ipotesi al giudice civile il giudice contabile. Per ricostruire sufficientemente il tema della responsabilità degli amministratori nella evenienza dell’insolvenza di società pubbliche occorre acquisire una preliminare consapevolezza delle descritte implicazioni [continua ..]

2. Insolvenza dell’imprenditore e crisi dell’impresa

Ai fini di questo discorso sarà sufficiente precisare che con il termine “insolvenza” si intende lo stato di incapacità finanziaria in cui versa il debitore commerciale secondo la descrizione dell’art. 5 legge fall [1]. In particolare, quale stato riferito ad un soggetto, l’insolvenza deve tenersi separata dalla fenomenologia della crisi. Il termine “crisi” è infatti usualmente riferito non al soggetto dell’at­tività ma all’attività stessa, per denotare un particolare modo di essere corrispondente ad una sregolazione o malfunzionamento che viene a verificarsi in corso d’o­pe­ra [2]. Lo stato di insolvenza del soggetto – inteso quale impotenza all’adempimento regolare delle obbligazioni – consuma la sua forza concettuale nell’ambito tematico dell’obbli­gazione, sia pure prendendo in considerazione non il singolo rapporto obbligatorio ma la totalità dei rapporti facenti capo ad un determinato soggetto debitore. Poiché il termine descrive un fenomeno negativo, e cioè l’incapacità di regolare adempimento, restano sfumati i contorni del fenomeno e pure la sua specifica gravità; e infine, per conseguenza, anche la sua irreversibilità. Se le vecchie classificazioni collocavano nello spazio dell’insolvenza esclusivamente le incapacità di regolare adempimento che si conclamano come definitive ed irreversibili, l’insoddisfazione della sistemazione teorica trasparì da subito, concettualizzandosi accanto a tale definito stato le variazioni del­l’in­solvenza imminente, il pericolo di insolvenza, l’insolvenza reversibile [3]. L’effettiva presa d’atto della mobilità del concetto di insolvenza dovrebbe consentire di inglobare in esso tutte le accennate specificazioni, stemperandosi così la determinatezza ma anche la rigidità di significato del termine che, nella speranza di guadagnare in nettezza, perderebbe – come ha perso sicuramente – in efficacia e pertinenza denotative. Questa acquisizione consente allora di emancipare il concetto di “crisi” dal ruolo ancillare a cui spesso è ricondotto rispetto al diverso concetto di “insolvenza”. Piuttosto che intendere – dietro una diffusa opinione – con il primo termine una complessiva situazione [continua ..]

3. Responsabilità degli amministratori per mala gestio: dell’impresa e della crisi d’im­presa.

Il chiarimento concettuale permette una più agevole approssimazione alla questione delle condotte rilevanti per la responsabilità degli amministratori. Quest’ultimo aspetto non solo è strettamente connesso, per vincolo derivativo, alla questione – affrontata nel § 4 – della assoggettabilità delle società pubbliche a procedure concorsuali; ma è anche rilevante a prescindere dalla natura pubblicistica della organizzazione collettiva agente. Concerne infatti un tema di frontiera della materia della responsabilità degli amministratori: la responsabilità per mala gestio non dell’impresa, ma della impresa in crisi: responsabilità per negligenti scelte gestorie sul problema della crisi di impresa. Anche su questi ultimi aspetti, non peculiari del tema indagato, occorre interrogarsi per una compiuta ricostruzione di quello. Un utile approssimazione alla questione si consegue valutando il piano di azione del 21 maggio 2003 redatto dalla Commissione delle Comunità Europee per la modernizzazione del diritto societario [6] laddove dichiara la necessità di una maggiore responsabilizzazione degli amministratori per i danni derivati dalla negligente gestione della crisi di impresa. In quel documento è raccomandata la estensione del regime disegnato nell’art. 214 dell’Insolvency Act del 1987, riassunto nell’istituto del c.d. wrongful trading. Si propone di sanzionare la condotta amministrativa di indifferenza al pericolo di insolvenza e all’insolvenza della società – e dunque di inefficiente gestione della crisi di impresa poi trasmodata nel fallimento – in quanto condotta dannosa innanzitutto per i creditori dell’impresa medesima. La ragione di un simile proposito si scorge ponendo mente alla crisi di impresa come fenomeno di sregolazione dell’attività produttiva [7], e dunque dell’oggetto di cura degli amministratori. Così come la condotta amministrativa deve essere diligentemente svolta nel contesto dell’ordinaria produttività dell’impresa, allo stesso modo e ancor più deve realizzarsi efficacemente quando quella attività si inceppa e degrada in un malfunzionamento. Gli ordinamenti europei continentali sono al momento sforniti di regole positive su tali fattispecie di responsabilità. Il diritto italiano, [continua ..]

4. Forma societaria e primato della “sostanza” pubblica nella giurisprudenza.

Molto ambiguo è il sintagma “società pubblica”, estendendosi la forza denotativa dall’area delle c.d. società in house providing al territorio delle società semplicemente partecipate da pubbliche amministrazioni [12]. Un grave pregiudizio alla chiarezza è apportato dall’aggettivo “pubblico”, foriero della irrisolta incertezza implicata nella distinzione tra area pubblica e area privata in ogni ambito della conoscenza e dunque anche nelle scienze giuridiche [13]. Un ulteriore livello di difficoltà è dato dall’accostamento dei concetti di “insolvenza” e di “società pubblica” giacché il trattamento dell’insolvenza è diverso a seconda che il soggetto insolvente abbia natura pubblica o privata. La summa divisio è espressa nel nostro ordinamento con uno schematismo categoriale ormai pregiudicato da una eccessiva semplificazione. Dietro la regola generale dell’art. 2221 c.c., dispone l’articolo di apertura della legge fallimentare che sottratti alla ordinaria disciplina della insolvenza sono non (genericamente) soggetti riconducibili nell’area pubblicistica ma, specificamente, gli enti pubblici. Cosicché, alla pur netta distinzione sfuggono i fenomeni di ibridazione onnicomprensivamente classificati come “società pubbliche”, nei quali l’interesse pubblico e la risorsa patrimoniale pubblica cadono in discussione non sulla linea di una azione economica pubblicistica (quale, tipicamente, quella realizzata dall’ente pubblico economico) ma sulla diversa linea di azione riservata alle società commerciali, usualmente classificabili come organizzazioni di natura privata e perciò – come pure dichiara il citato art. 1 legge fall. – generalmente sottoposte alla disciplina stabilita nella legge fallimentare [14]. In passato per una diffusa opinione, saldamente ancorata alla scelta di fondo rinvenibile nel codice civile e pure testimoniata nella relazione illustrativa, le società pubbliche integravano la famiglia delle società commerciali costituendo uno di quei tipici modelli organizzativi dell’impresa secondo criteri di diritto privato. La disciplina generale prevedeva soltanto alcune deviazioni marginali dallo schema disciplinare generalmente valido, riferite sostanzialmente ai criteri [continua ..]

5. Società pubbliche e procedure concorsuali.

Dietro queste suggestioni, e sempre affermando il primato della sostanza sulla forma, certa giurisprudenza commerciale di merito, disattendendo il classico indirizzo secondo cui l’esclusione dalle procedure concorsuali “si ricollega alla qualità del soggetto quale ‘ente pubblico’: essa non opera, perciò, a favore delle cosiddette società ‘in mano pubblica’, ossia di quelle società delle quali lo Stato o altri enti pubblici detengono la maggioranza o la totalità delle azioni” [20] – ha sancito la non fallibilità delle società pubbliche: affermandone la natura giuridica pubblica e riconducendole alla categoria dell’ente pubblico [21]. Questi movimenti giurisprudenziali sono maturati nell’ambito di un contesto di diritto positivo sostanzialmente immutato, apicalmente definito dalla norma dell’art. 2449 c.c. nella versione in vigore. Il che conferma come la giurisprudenza sopravvenuta sia stata determinata da convinzioni di politica del diritto suscitate dalla realtà delle società pubbliche, ossia dalla concreta attuazione politica dello schema giuridico offerto dal legislatore. Soprattutto leggendo le sentenze dei giudici amministrativi è facile cogliere la preoccupazione di rimediare all’uso malizioso dello strumento societario, non di rado prescelto per una azione amministrativa che tende a realizzarsi nell’insofferenza per i condizionamenti ordinamentali usualmente previsti e al di fuori dei percorsi imperativamente prescritti. E tuttavia, accanto a questa valorizzazione degli interessi in gioco pure traspare nelle decisioni degli ultimi anni una svalutazione spesso aprioristica della scelta – pur essa amministrativa – che ha determinato la costituzione della società pubblica: tradendo il tentativo di ricondurre le pubbliche amministrazioni nei recinti storici custoditi dal giudice domestico. Dal canto suo la Suprema Corte ha espresso una linea di maggiore equilibrio, prendendo atto della importanza del fenomeno e della necessità di scongiurare una svalutazione della giurisdizione amministrativa per impoverimento del suo oggetto da un lato; ma avendo cura di conservare dall’altro lato il senso ed il valore della scelta istituzionale per la costituzione di società pubbliche: e ciò traendo lineari conseguenze dogmatiche dalla scelta del modello [continua ..]

6. Critica al criterio della prevalenza della “sostanza” sulla “forma”.

Quanto preme soprattutto rimarcare dell’indirizzo criticato è che idee come la neutralità del modello societario, specie se utilizzate a sostegno di proposte interpretative tese a privilegiare la c.d. “sostanza” sulla c.d. “forma”, tradiscono non soltanto la volontà di sovvertire nelle conseguenze scelte ben precise assunte dalla p.a. nella costituzione della società commerciale secondo possibilità realizzatrici offerte dall’ordinamento [27], ma anche una grave insufficienza dogmatica: trasparente nel pensiero binario che contrappone sostanza a forma senza avvedersi che il modello organizzativo societario, integrando anche la realtà stessa del­l’impresa in uno dei suoi possibili modi di essere, non consente in alcun modo una tale distinzione [28]. In dottrina si rimarca l’ovvia considerazione secondo cui “l’adozione della forma societaria […] determina necessariamente l’applicazione del diritto societario” [29], e dunque anche del regime di fallibilità delle società commerciali. Questa premura si spiega con la pericolosità di operazioni ermeneutiche sovvertitrici di acquisizioni culturali consolidate non solo in ambito giuridico. E in effetti, l’approssimazione sottesa a un modo di pensare, probabilmente influenzato anche dalle passate fortune di approcci analitici alle questioni giuridiche (secondo il modello dell’analisi del linguaggio giuridico), è difficilmente contestabile. Come è in generale testimoniato nella più autorevole riflessione filosofica, può discorrersi ontologicamente non soltanto dei fatti c.d. reali, ma anche dei fatti epistemologici, o sociali. Per usare la classificazione di Searle, non solo dei c.d. “atti bruti” ma anche dei c.d. “fatti istituzionali” [30]. Pure questi ultimi – sussistenti esclusivamente in contesti convenzionali e dunque determinati dalla prassi – esprimono in quella una precisa realtà. In tal senso, pur costituendo una zebra un dato del reale (un fatto bruto) e un matrimonio, oppure il parlamento, fatti di rilievo esclusivamente epistemologico, la possibilità di distinguere tra questi ultimi rivela comunque l’ontologia di essi (ancorché calata in un contesto meramente convenzionale). Proprio l’ontologia come predicato anche dei fatti sociali [continua ..]

7. Responsabilità degli amministratori di società pubbliche e riparto di giurisdizione nella recente giurisprudenza di legittimità.

Si è anticipato che la giurisprudenza della Suprema Corte sulla responsabilità degli amministratori di società pubbliche si fonda anche essa sul dichiarato intento di conservare un adeguato ambito esplicativo alla giurisdizione della Corte dei conti in tempi di fuga delle pubbliche amministrazioni da modelli organizzativi pubblicistici [33]. Poiché l’art. 103 Cost., 2° comma, stabilisce la giurisdizione della Corte dei conti in primo luogo per le materie di contabilità pubblica e in secondo luogo per le altre materie specificate dalla legge, viene in questione il r.d. 12 luglio 1934, n. 1214, che all’art. 13 dispone la giurisdizione del giudice contabile in tema di responsabilità per danni arrecati all’erario da pubblici funzionari nell’esercizio delle loro funzioni; nonché la legge n. 20 del 1994 che, all’art. 1, 4° comma, estende il giudizio della Corte dei conti alla responsabilità di amministratori e dipendenti pubblici anche per danni cagionati ad enti o amministrazioni diversi da quelli di appartenenza. La precisa delimitazione dello spazio giurisdizionale da un lato e il ricordato fenomeno della proliferazione delle società pubbliche dall’altro palesano il rischio di un sostanziale «svuotamento e di un grave indebolimento della giurisdizione della Corte dei conti in punto di responsabilità»; è perciò dichiarata dai giudici di legittimità la preferenza per un approccio che, per giungere alla sostanza delle cose, sostituisce «ad un criterio eminentemente soggettivo che identificava l’elemento fondante della giurisdizione della corte contabile nella condizione giuridica pubblica dell’agente, un criterio oggettivo che fa leva sulla natura pubblica delle funzioni esercitate e delle risorse finanziarie a tal fine adoperate» [34]. Nondimeno, e nel contempo, è adeguatamente avvalorata la scelta pubblica per il modello societario, e tanto riconducendo la questione della responsabilità nell’ambito di tale modello anziché prescindendo da esso (come invece si è visto accadere, per le diverse questioni sottoposte, ad opera della giustizia amministrativa). I capisaldi dell’indirizzo ormai consolidato [35] possono così riassumersi. Per ipotizzare la giurisdizione della Corte dei conti in tema di responsabilità [continua ..]

8. Qualche osservazione sull’indirizzo della Suprema Corte.

La via seguita dalla Suprema Corte è condizionata dal dichiarato intento di riservare un ruolo alla magistratura contabile e dunque uno spazio alla responsabilità amministrativa in fattispecie in realtà agevolmente sussumibili nel sistema di responsabilità proprio del diritto civile. L’indirizzo metodologico attento a distinguere il danno alla società dal danno diretto al socio pubblico, e meticoloso nel confinare in quest’ultimo caso la giurisdizione contabile, appare compatibile con il sistema di diritto societario e non pregiudizievole per gli altri interessi in gioco nell’impresa collettiva (i quali sono presidiati, rispetto all’azione degli amministratori, dal sistema della responsabilità societaria); inoltre si fa apprezzare per l’eleganza del compromesso che realizza. E tuttavia, gli argomenti volti ad affermare la sussistenza della giurisdizione contabile – sia pure con esclusione dei danni subiti direttamente dalla società [39] – non paiono particolarmente solidi, mostrandosi a volte agevolmente controvertibili. Scarsamente decisivo sembra essere il richiamo alla regola sulla giurisdizione ordinaria per i fatti di responsabilità degli amministratori nelle società quotate con partecipazione pubblica di minoranza. L’argomento sulla diversa soluzione evidentemente presupposta nei casi di partecipazione di maggioranza o di società non quotate piuttosto che confermare il ragionamento svolto dalla Cassazione ne scoprono l’opinabilità. Posto infatti che per il danno direttamente subito dal socio pubblico sia prospettabile la giurisdizione della Corte dei conti, diviene difficile spiegare come mai tale azione sia esclusa per la partecipazione di minoranza in società quotate. La possibilità della responsabilità amministrativa per il danno direttamente subito dalla p.a. non dovrebbe essere in alcun modo condizionata dalla importanza della partecipazione e tantomeno dalla eventualità della quotazione in borsa: ciò che infatti dovrebbe rilevare è la realtà del danno e il patrimonio pregiudicato, quale patrimonio diverso da quello sociale. Sotto il profilo sistematico, la tesi della responsabilità amministrativa per danno direttamente cagionato al socio pubblico incontra la difficoltà della relazione che deve legare il danneggiante e il danneggiato. Anche [continua ..]

9. Mala gestio della crisi d’impresa e responsabilità amministrativa.

Qualche riflessione va riservata al danno diretto subito dal socio ed eventualmente connesso all’insolvenza della società: così da rendere conto del rilievo dell’insolvenza nella materia della responsabilità degli amministratori di società pubbliche per come quest’ultima è definita nel diritto vivente. Se si condividono le esposte demarcazioni concettuali tra “insolvenza” e “crisi” e se non si rifiuta in radice l’ipotesi di una responsabilità degli amministratori per condotte relative alla gestione della crisi in cui versa l’impresa, occorre introdurre l’interrogativo sui termini in cui tale responsabilità può configurarsi. Il tema è pertinente a questa riflessione poiché, oltre ai casi in cui la negligente gestione della crisi di impresa determina un danno alla società, sono annoverabili evenienze nelle quali la condotta degli amministratori cagiona un danno diretto a terzi o a soci. Per la prima ipotesi soccorrono gli esempi, già adombrati, della mancata adozione o della negligente realizzazione di soluzioni negoziali della crisi di impresa; per la seconda ipotesi, basti pensare all’induzione al finanziamento della società o alla partecipazione al capitale sociale dietro occultamento della crisi di impresa o anche dell’irreversibile insolvenza della società. In questi ultimi casi è certamente prospettabile un danno diretto nel patrimonio del terzo o del socio. Occorre però chiedersi se tale danno sia prospettabile anche quando la realtà dei fatti non sia celata ma anzi adeguatamente comunicata alla controparte e tuttavia l’apporto finanziario non sia adeguatamente utilizzato nella gestione della crisi di impresa. Si tratta delle ipotesi in cui il finanziamento avvenga nella prospettiva della soluzione negoziale della crisi di impresa attraverso un piano attestato di risanamento, un accordo di ristrutturazione dei debiti o anche un concordato preventivo, e in cui le risorse ottenute non vengono utilizzate secondo tali strumenti oppure vengono malamente impiegate in essi. Ferma restando la questione della prospettabilità di una responsabilità amministrativa in capo agli amministratori, sembra difficilmente dubitabile che le fattispecie descritte integrino concrete ipotesi di danno da assoggettare comunque al risarcimento [41].

10. Nota conclusiva.

La realtà delle società pubbliche e l’affermarsi dell’amministrazione pubblica secondo criteri di diritto privato esprimono un carattere del nostro tempo, segnato dalla cifra distintiva della complessità. Un grave inconveniente dello stato di cose è dato dalla crisi dei tradizionali paradigmi interpretativi del reale; crisi che diviene acutissima quando quei paradigmi vorrebbero descrivere fatti nuovi, determinati da processi di contaminazione [42]. Non solo i c.d. “fatti bruti” ma anche i c.d. “fatti istituzionali” subiscono gravi alterazioni per gli inusuali assemblaggi a cui sono sottoposti nella prassi. Così come la chirurgia modella i corpi modificando anche l’identità personale, allo stesso modo realtà istituzionali subiscono l’influenza di fenomeni opposti producendosi, per risultato, in commistioni. L’ente pubblico, ancora tale pur se calato nella dimensione dell’impresa – e perciò conformato nella figura dell’ente pubblico economico – può immergersi in quella realtà fino al completo assorbimento. Questo accade nella fattispecie delle società pubbliche: l’interesse della collettività e la risorsa della collettività sono incanalati in un’azione d’impresa condotta secondo le regole del diritto privato, la quale azione è realizzata da un soggetto strutturato anch’esso secondo quelle regole. È l’ibridazione nella soggettività a realizzare la frontiera del fenomeno. Non è più un ente pubblico ad agire iure privatorum ma, e come usualmente accade, un soggetto di diritto privato: una società commerciale. E tuttavia la società commerciale è costituita con capitale prevalentemente o esclusivamente pubblico, e gestita da amministratori nominati anche dallo Stato o da enti pubblici ed è sorvegliata da sindaci così prescelti. I consolidati paradigmi interpretativi non possono che evidenziare l’impurità del fenomeno, e la sua refrattarietà ad essere governato prescindendo da strategie di compromesso e senza osservare cautela nell’attribuire eccessiva importanza ai classici criteri discretivi del “pubblico” e del “privato” [43]. Non meraviglia pertanto il prudente atteggiamento testimoniato dalla Suprema Corte nella [continua ..]

NOTE