SOMMARIO:

1. Le “novità” in tema di controllo - 2. Le “novità” in tema di capitale sociale - 3. Le s.r.l. start up innovative - 4. Le norme peculiari in tema di perdita del capitale - 5. Disciplina del controllo e del capitale e tutela dei finanziatori e dei creditori in genere - 6. Capitale sociale e obblighi degli amministratori - 7. Una nuovissima s.r.l.? - NOTE

1. Le “novità” in tema di controllo

In una recente opera dedicata alla disciplina della società a responsabilità limitata successiva alla riforma si è rilevato che il legislatore è tornato quindici volte a modificare tali norme, di cui undici nel biennio 2012-2013 1. Ma tale numero è oggi aumentato. In particolare i profili concernenti il controllo e il capitale sociale sono stati oggetto di modificazioni ad un ritmo a volte “convulso”. Nella lunga evoluzione delle regole dettate in tema di controlli nell’ambito della s.r.l. 2 una costante è stata rappresentata dall’obbligatorietà della loro presenza solo nel caso di società con determinate caratteristiche “dimensionali”, variamente poi enucleate nel tempo. Una seconda costante, almeno fino all’attuale disciplina, era rappresentata dalla circostanza che le norme in tema di controlli nell’interno della s.p.a. venivano sostanzialmente recepite anche per quelli, quando obbligatori, nel contesto della s.r.l.: il recente decreto semplificazioni ha, per contro, segnato una brusca inversione di tendenza, creando una profonda frattura tra le due discipline o meglio una possibile profonda frattura, non facilmente giustificabile e forse di dubbia costituzionalità. a) L’art. 2477 c.c., nella versione successiva alla riforma societaria, era dedicato – così la sua rubrica – al “controllo legale dei conti”: l’espressione, mutuata dal linguaggio delle direttive comunitarie, equivale a quella di “controllo contabile”. La norma invero non si limita a disciplinare quest’ultimo, ma concerne anche il controllo sulla gestione, pur in mancanza di alcun riferimento espresso ad esso. Nel 1° comma il legislatore prevede la possibilità di nominare un collegio sindacale o un revisore, delegando ai soci il compito di determinare nell’atto costitutivo le competenze ed i poteri ad essi attribuiti. Il secondo ed il terzo indicano i casi in cui è obbligatoria la nomina del collegio sindacale. L’ultimo delinea le competenze proprie di quest’ultimo e rinvia, per la restante disciplina, alle regole in tema di società per azioni. Al di là dell’apparente linearità del dettato normativo e di una certa similitudine tra la disposizione contenuta nell’art. 2477 c.c. e quella inserita nell’art. 2488 c.c. nel testo [continua ..]

2. Le “novità” in tema di capitale sociale

Nel 2012, come è noto, sono state introdotte nuove forme di s.r.l., alcune più facilmente collocabili all’interno del tipo, altre con connotati tali da essere meno facilmente inquadrabili in quest’ultimo. S.r.l. semplificate, a capitale ridotto, start-up innovative sono state previste, disciplinate, modificate in un brevissimo arco di tempo. Il d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (decreto sulle liberalizzazioni) ha introdotto un nuovo articolo nell’ambito della disciplina codicistica della s.r.l., il 2463-bis, che regolava la società a responsabilità limitata semplificata. Tale disciplina risultava poi incisivamente modificata dalla legge di conversione del 24 marzo 2012, n. 27. Successivamente il d.l. 22 giugno 2012, n. 83 (decreto crescita) ha previsto, nell’art. 44, la società a responsabilità limitata a capitale ridotto, senza alcun inserimento di tale disciplina nel contesto del codice civile. La norma è stata poi arricchita dalla legge di conversione del 7 agosto 2012, n. 134. Occorre aggiungere Il decreto del Ministro della Giustizia del 23 giugno 2012, n. 138, che ha delineato il contenuto standard dell’atto costitutivo della s.r.l. semplificata. Ma il processo evolutivo non era ancora terminato. Con il d.l. c.d. “del fare” del 28 giugno 2013, n. 76, convertito nella legge 9 agosto 2013, n. 98, il legislatore ha modificato la disciplina della s.r.l. semplificata, ha abrogato la s.r.l. a capitale ridotto, ha ammesso per tutte le s.r.l. la possibilità di costituirsi con un capitale inferiore ai 10.000,00 euro 3. La s.r.l. semplificata può oggi essere costituita da persone fisiche di qualsiasi età e nominare anche amministratori estranei: il capitale sociale deve essere compreso tra 1 e 9.999,99 euro, costituito da conferimenti in denaro interamente versati. Può essere solo adottato uno statuto corrispondente a quello standard contenuto nel regolamento ministeriale. In presenza di tali presupposti, non sono dovuti onorari notarili e non sussistono costi per la registrazione. In ogni caso possono costituirsi s.r.l. con capitale inferiore a 10.000,00 euro: in tale ipotesi la quota degli utili netti risultanti dal bilancio regolarmente approvato, destinati a formare la riserva legale, deve essere di almeno un quinto degli stessi fino a quando la riserva, unitamente al capitale sociale, abbia raggiunto [continua ..]

3. Le s.r.l. start up innovative

Il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito nella legge 17 dicembre 2012, n. 221, nel disciplinare le misure per la nascita e lo sviluppo di imprese start-upinnovative, ne prevedeva i requisiti qualificandole come società di capitali, costituite anche in forma cooperativa. Con particolare riferimento alla s.r.l. sono state introdotte, oltre che riduzioni degli oneri per l’avvìo, deroghe al diritto societario (sia pure con una durata limitata nel tempo) 4. «L’atto costitutivo della start-up innovativa in forma di società a responsabilità limitata può creare categorie di quote fornite di diritti diversi e, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle varie categorie» anche in deroga al principio di proporzionalità dei diritti rispetto alla partecipazione ed alla norma sui diritti particolari. Infatti «l’atto costitutivo della società può creare categorie di quote che non attribuiscono diritti di voto o che attribuiscono al socio diritti di voto in misura non proporzionale alla partecipazione da questi detenuta ovvero diritti di voto limitati a particolari argomenti o subordinati al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative». E ancora: «le quote di partecipazione in start-up innovative in forma di società a responsabilità limitata possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari». «Il divieto di operazioni sulle proprie partecipazioni non trova applicazione qualora l’operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedano l’assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti dell’organo amministrativo, prestatori di opera e servizi anche professionali»; infine l’atto costitutivo può «prevedere, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opere o servizi, l’emissione di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nelle decisioni dei soci». Come risulta anche solo da questi rapidi cenni, le start up innovative possono essere costituite in forme differenti, che comprendono tutti i tipi di società capitalistiche, le cooperative, le società europee, purché non quotate. Sono previsti numerosi [continua ..]

4. Le norme peculiari in tema di perdita del capitale

Come si è già osservato, nell’ambito della disciplina delle start up innovative sono previste regole peculiari in tema di riduzione del capitale per perdite sia con riferimento alla fattispecie della perdita superiore al terzo, sia in relazione all’ipo­tesi di quella oltre al minimo. Come è stato efficacemente rilevato, “alle procedure, già di per se favorevoli alla prospettiva della continuazione dell’attività anche con un capitale ridotto, il decreto deroga sensibilmente, in un caso estendendo, nell’al­tro concedendo, un periodo di grazia per le start up innovative” 5. Invero l’art. 26 del decreto sviluppo, al 1° comma, stabilisce che, in caso di perdita oltre al terzo del capitale sociale, quest’ultima deve risultare a meno di un terzo entro il secondo esercizio successivo. Per contro, in caso di perdita che riduca il capitale al di sotto del minimo, l’assemblea, convocata senza indugio dagli amministratori, può sia ridurre immediatamente il capitale e contemporaneamente aumentarlo ad una cifra non inferiore al minimo, sia rinviare tale decisione alla chiusura dell’esercizio successivo senza che operi la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale. Se entro l’esercizio successivo il capitale non risulta reintegrato al di sopra del minimo, l’assemblea deve adottare i noti provvedimenti e quindi o ridurre e aumentare il capitale almeno al minimo, o trasformare la società, o porla in scioglimento. Si tratta quindi di disposizioni che derogano in modo sensibile alla disciplina comune sia della s.p.a. sia della s.r.l., anche se vengono in considerazione, come tutte le regole peculiari delle start up, per un periodo limitato di tempo e precisamente per i primi quattro anni (ora cinque) dalla costituzione. La norma, come appare anche da una veloce lettura, introduce una deroga in qualche misura costruita simmetricamente a due fattispecie profondamente disomogenee. La riduzione del capitale per perdite rilevanti superiori al terzo ha esclusivamente una funzione di allarme per i creditori e i terzi in genere al fine di far conoscere agli stessi che la misura del capitale è stata parzialmente mutata. Profondamente differente è per contro l’ipotesi in cui il minimo del capitale, che il legislatore ritiene necessario, sia stato eroso da perdite [continua ..]

5. Disciplina del controllo e del capitale e tutela dei finanziatori e dei creditori in genere

La disapplicazione della regola “ricapitalizza o liquida” si colloca nel contesto delle varie agevolazioni concesse dal legislatore a favore delle start upsia pure per il periodo di tempo limitato di quattro anni (ora cinque), in particolare nell’ambito di quelle che concernono il diritto societario. Tuttavia appare disomogenea rispetto alle altre peculiarità che concernono la s.r.l., e che sono dirette ad accentuare l’autonomia concessa ai soci per favorire il finanziamento delle medesime. Come è noto, poi, si prevede un particolare strumento per le offerte al pubblico delle quote di partecipazione delle start up innovative attraverso portali per la raccolta di capitali. La previsione, da un lato, di strumenti diretti a favorire il finanziamento delle start up e, dall’altro, l’introduzione di una deroga relativa alle regole di allarme e di tutela in caso di perdita del capitale sociale non sembrano invero rappresentare opzioni tra di loro coerenti. Come si è osservato, “la maggiore flessibilità in tema di ricapitalizzazione delle perdite, seppure teoricamente condivisibile, dimentica di tutelare proprio quella categoria di soggetti che la novella sulle start up innovative mira ad attrarre: i terzi finanziatori – investitori. Seppure è vero infatti che si intende in tal modo incentivare l’appeal del modello offrendo un’occasione in più di recupero in situazione di difficoltà, in realtà, attraverso lo stesso strumento, paradossalmente lo si penalizza. Pare in effetti poco provvidenziale la possibilità di rinviare una perdita che abbia superato il livello di guardia, se vi è il rischio, anche solo potenziale, di ampliare considerevolmente il passivo e di pregiudicare le stesse chances di ripresa” 8. In tale prospettiva appare particolarmente privo di giustificazione, come si è già osservato, il lungo rinvio nel tempo dell’applicazione della regola relativa alla funzione di allarme della riduzione del capitale sociale, che sembra assai poco coerente con la necessità di trasparenza verso i potenziali o gli attuali finanziatori della società. Occorre ancora aggiungere che la stessa disciplina nata dalla riforma societaria della liquidazione della società consente l’esercizio provvisorio e la revoca della liquidazione: quindi tali [continua ..]

6. Capitale sociale e obblighi degli amministratori

In tale prospettiva, così come per la s.r.l. sostanzialmente priva di capitale, appare necessario una riflessione sulla disciplina concernente gli obblighi degli amministratori alla luce dei principi di corretta gestione societaria espressamente previsti per la s.p.a. e certamente applicabili anche alla s.r.l. Da tali principi deriva l’obbligo per gli amministratori del monitoraggio dei rischi di liquidità e solvibilità al fine di verificare la sussistenza dell’equilibrio economico-finanziario e della continuità dell’esercizio 10. E occorre sottolineare come lo stesso legislatore faccia riferimento ad indici di tipo finanziario nel costruire la disciplina dei finanziamenti dei soci di s.r.l. Qualora vengano individuati rischi di liquidità e solvibilità, gli amministratori, al di là dell’applicazione delle regole sul capitale, debbono adottare, in ossequio ai principi di corretta amministrazione, gli opportuni rimedi. Potrà in particolare venire in considerazione la causa di scioglimento del rapporto sociale per impossibilità sopravvenuta di conseguire l’oggetto sociale 11 o meglio lo scopo sociale, con il conseguente passaggio ad una gestione di tipo conservativo. Infatti, in tale prospettiva si colloca l’ipotesi di scioglimento del rapporto sociale per la sopravvenuta antieconomicità dell’esercizio dell’attività sociale. In questo caso non sopravvengono circostanze esterne alla società che rendano impossibile l’esercizio dell’attività comune, né circostanze interne che facciano venir meno i pre­supposti personali o patrimoniali – finanziari necessari per la continuazione del­l’attività economica. Nel caso in esame sopravvengono circostanze che incidono sulla possibilità “economica” di esercitare l’attività, e,  in ogni caso, su quella di conseguire il risultato a cui è diretto l’esercizio dell’attività comune. La conclusione risulta avvalorata, nel contesto della disciplina societaria, dalla stessa rilevanza esterna del modello organizzativo. In altre parole, la riconduzione dell’antieconomicità della gestione alle ipotesi di scioglimento del rapporto sociale trova giustificazione non solo nell’ottica interna, degli interessi dei soci, ma anche nell’ottica [continua ..]

7. Una nuovissima s.r.l.?

All’indomani della riforma societaria, tenuto conto della profonda differenzazione tra il tipo s.r.l. delineato dal codice civile e quello costruito nel 2003, la dottrina ha utilizzato la formula “nuova s.r.l.” per contrapporla alla precedente. Oggi, ad appena dieci anni, le regole appaiono ancora innovate in modo radicale con riferimento ai profili ora richiamati, oltre che tenuto conto di altri aspetti, quali la soppressione del libro soci e le modificazioni derivanti dall’attuazione della direttiva in tema di revisione legale dei conti. Alla luce dell’ulteriore nuovo volto assunto dalla s.r.l. alcune domande nascono spontanee: se quest’ultima si sia allontanata o avvicinata alla società per azioni; quale sia la distanza dalla “nuova s.r.l.”; se le varie novità legislative obbediscano ad una logica coerente o appaiano frutto di un disegno non omogeneo. Certamente la s.r.l. si è allontanata notevolmente dalla s.p.a. sotto il profilo del controllo con la previsione della possibilità, anche nel caso dell’obbligatorietà di quest’ultimo, della nomina di un sindaco o di un revisore unico, fino, come si è già osservato, a porre dubbi sulla legittimità costituzionale di una tale differenziazione nel caso di imprese di pari dimensioni. Il divario si è ancora allargato notevolmente con la norma che elimina l’obbligatorietà del controllo anche in presenza di un capitale superiore al minimo della società per azioni, con la conseguenza, ad esempio, che una s.p.a. con capitale di 50.000,00 euro deve dotarsi del collegio sindacale, mentre una s.r.l. con capitale di svariati milioni di euro non ha più tale obbligo. Sotto il profilo della misura del capitale minimo e dalla rilevanza dello stesso, la differenziazione prima molto netta (una s.r.l. con capitale simbolico, una s.p.a. con capitale di 120.000,00 euro), si è venuta riducendo, visto che anche il minimo per le s.p.a. si è abbassato. Per converso, nel caso delle start up innovative in forma di s.r.l. vi è la possibilità di rendere aperto il modello societario, con l’estensione di caratteri ed istituti tipici delle s.p.a. Appare evidente come la nuova disciplina dei controlli sia profondamente differenziata rispetto a quella delineata dalla riforma; così come la s.r.l. semplificata con uno [continua ..]

NOTE