In the present paper I try to study the applicability of certain instruments that are located in the bankruptcy law in order to serve as compensation for fraudulent actions or lack of due diligence in relation to certain big corporate operations, such as, notably, leveraged mergers.

SOMMARIO:

Operaciones apalancadas, irregularidades contables y concurso - 1. Introducción: la relevancia de la información financiera en la actividad empresarial y sus implicaciones en el concurso. - 2. Información financiera e imputación de responsabilidad en sede con­cursal. - 3. Información financiera y operación apalancada. - 4. Operación apalancada y concurso. - 5. Información financiera, fusión apalancada y concurso culpable. - NOTE

Operaciones apalancadas, irregularidades contables y concurso

1. Introducción: la relevancia de la información financiera en la actividad empresarial y sus implicaciones en el concurso.

En un entorno competitivo globalizado y complejo, la actividad empresarial requiere una notable rapidez y flexibilidad en la toma de decisiones que tienen que ver tanto con la propia configuración organizativa de las compañías, como con la vertiente externa de las mismas. Si aquéllas tienen implicaciones directas en lo que a las posibles reestruc­turaciones se refiere, éstas hacen alusión a las relaciones jurídicas mediante las que los empresarios pueden quedar vinculados con terceros. En dicho proceso, en el que tienen incidencia elementos de lo más dispar, se hace uso de información financiera propia y de terceros; la elaboración de una parte de esta última viene exigida por norma legal y tiene por objeto la tutela de los sujetos con los que interactúe el propio empresario. La existencia de asimetrías informativas [1]requiere la publicidad de unos mínimos datos relativos al resultado y a la realidad patrimo­nial histórica de los operadores económicos que desarrollan su actividad en el mercado [2]. En la secuencia temporal de eventos que integran dicha actividad, por tanto, surgen informaciones de diversa índole que están llamadas a tener un papel de cierta relevancia. Así, una parte de ésta es generada por el operador económico a los efectos de determinar su propio funcionamiento, concretar su estrategia y dotar a la actividad económica de mayor eficiencia [3]. Una segunda, por el contrario, surge de los antecedentes históricos de la compañía, que han de ser inscritos y deben recibir la oportuna publicidad por imperativo legal. Así, se aprecian incen­tivos contrapuestos; si el empresario desea mantener el máximo de información sobre sí mismo en secreto, por cuanto no desea hacer sabedor de su estrategia empresarial a sus competidores ni que determinados datos, por ejemplo, relativos a su solvencia, sean conocidos por los terceros con los que establezca relaciones jurídicas, los inversores, los competidores y los terceros, por el contrario, desean tener una parte de dicha información a su disposición. A tal efecto, en la contradicción entre intereses, las normas legales y, en particular, las relativas al estatuto jurídico del empresario y al Derecho de Sociedades, establecen un equilibrio en [continua ..]

2. Información financiera e imputación de responsabilidad en sede con­cursal.

La información contable en general y financiera en particular tiene relevancia en el sentido de constituir un elemento de imputación de responsa­bilidad. La tutela crediticia viene dada, en la medida en que se dota de relevancia a la actuación de determinados sujetos vinculados con la persona jurídica insolvente, siendo éstos quienes cubren la parte a que la sociedad no pudiera hacer frente por razones obvias [9]. La posible responsabilidad de los administradores u otros sujetos vinculados con la persona jurídica en estado de insolvencia en sede concursal y, en concreto, la responsabilidad por el déficit concursal contenida en el art. 172 bis LC, requiere participar en la generación o agravación de dicho estado [10], que viene acompañado de la necesidad de que se califique el concurso como culpable en los términos establecidos por los arts. 164 y 165 LC. La sección de calificación, como es sabido, incorpora tres elementos escalo­nados distribuidos entre los dos preceptos aludidos [11]. El sistema requiere la verificación de dos componentes determinantes de dicha culpabilidad, como son, de un lado, la concurrencia de dolo o culpa grave en el deudor o en una serie de sujetos especificados, de los que pudiera depender directa o indirectamente su gestión y representación, y que vienen referidos en el propio precepto, y, de otro, la generación o el agravamiento del estado de insolvencia. La apreciación de los mismos puede tener lugar en diversas situaciones que vienen agrupadas, como se decía, de tres formas diferentes. En un primer estadio, ambos aspectos han de ser probados, tal y como configura la cláusula general contenida en el apartado pri­mero del art. 164 LC. En un segundo escalón, se establecen una serie de presun­ciones iuris tantum para supuestos en los que se entiende que, salvo prueba en contrario, el concurso es culpable (art. 165.1 LC). Parece lógico, en todo caso, que, cuando no exista una relación causal entre uno de los tres supuestos descritos en el precepto referido y la reducción de liquidez, la presunción podrá ser fácilmente desvirtuada por la parte demandada. Finalmente, el tercer elemento lo constituye lo contenido en el apartado segundo del art. 164 LC, el cual establece un elenco de casos asimilados a una [continua ..]

3. Información financiera y operación apalancada.

La incidencia que pueda tener la aplicación del precepto al que nos hemos venido refiriendo en transac­ciones que incorporan un elevado endeudamiento, como son las fusiones apalan­cadas, requiere, antes que nada, la delimitación de lo que constituye dicha opera­ción, tanto en términos puramente económico-financieros, como en lo que a su regulación legal en sede societaria se refiere. Es en relación con este segundo planteamiento con el que la información financiera tiene especial relevancia y que constituye el punto de engarce para las cuestiones relacionadas con la institución concursal recién analizada. Por lo que se refiere al primero de los puntos de vista, la adquisición con apalancamiento tiene como base una compraventa de sociedad en la que el adquirente utiliza una elevada cantidad de endeudamiento para el pago del precio de la compañía objetivo [17]. A tal efecto, en la práctica suele intervenir un fondo de capital-riesgo [18] que funda una sociedad de nueva creación a través de la cual se realiza la operación. En particular, en el pasivo de dicha sociedad suele encontrarse un capital relativamente reducido en relación con la totalidad de la estructura financiera de la misma. Es el fondo, generalmente socio único o muy mayoritario, el que incorpora dicha cantidad de recursos propios, siendo el resto del líquido disponible derivado de la contratación de la sociedad con diversos acree­dores [19]. Entre ellos, una parte de la deuda suele ser de carácter bancario, que generalmente viene acompañada de algún tipo de fórmula de garantía, que podrá ser, por ejemplo, covenants en los que se establezca alguna restricción a la salida de líquido; la otra consiste en la emisión de bonos con notable riesgo financiero y, consecuentemente, con tipos de interés elevados [20]. El relevante endeudamiento de la transacción, con posterioridad a la cual se espera garantizar el repago de la deuda a través de la generación de futuros flujos de caja, lleva a la necesidad, en ocasiones, de concluir la compraventa con una fusión posterior entre la sociedad adquirente y la objetivo. De esta manera, se evitan posibles costes de transacción y, en cualquier caso, resulta [continua ..]

4. Operación apalancada y concurso.

Es sabido que el tratamiento de las fusiones apalancadas en ambos ordenamientos tiene lugar en sede societaria, lo que no impide que la transacción pueda tener relevancia a efectos concursales, particu­larmente por las consecuencias que pueda acarrear una operación objetivamente fraudulenta o que incorporase un planteamiento económico-empresarial de impo­sible realización [36]. En concreto y desde el punto de vista esencialmente fáctico, el elevado endeudamiento, no coordinado con la generación de suficientes flujos de caja por parte de la sociedad resultante, puede dar lugar a situaciones, si no permanentes, al menos transitorias, de iliquidez. Es precisamente a través del control de carácter ex ante que han configurado los preceptos a los que venimos haciendo alusión en sede de modificaciones estructurales como se busca reducir el riesgo financiero o evitar que negocios jurídicos que tengan una elevada proba­bilidad de dar lugar a una situación de insolvencia puedan sustanciarse. Lo cierto es, en todo caso, que un tamiz de tales características puede no resultar efectivo, bien por actuaciones dolosas o desleales por parte de administradores – y aún del experto independiente –, bien por negligencias o por puros elementos fortuitos. Si frente a los últimos no cabe remedio alguno, sí que existen mecanismos para contrarrestar el efecto reseñado en los dos primeros supuestos. Tanto es así que en determinados ordenamientos, notablemente el estadouni­dense, no existe regla alguna de limitación de operaciones de este tipo, ni de mane­ra directa a través de una regulación específica como la hasta ahora considerada, ni a través de fórmulas indirectas, como pudiera ser el caso de una prohibición de asistencia financiera modulada al estilo de las antiguas normas británicas en la materia (notablemente, a modo de ejemplo, las secciones 151-158 de la Companies Act de 1985 [37]). En el caso norteamericano, por el contrario, el control tiene lugar con carácter ex post en sede concursal, permitiendo un desarrollo de la actividad empresarial incluso cuando ésta pudiera resultar económicamente inviable, pero incorporando importantes dosis de responsabilidad de sujetos específicos en supuestos de [continua ..]

5. Información financiera, fusión apalancada y concurso culpable.

El contenido de las obligaciones informativas añadidas que incorporó, tras su entrada en vigor, tanto el art. 35 LME, como el art. 2501 bis Codice Civile, es, esen­cialmente, de carácter triple, a saber, contable, prognóstico y valorativo. El primero de ellos tan sólo se aprecia indirectamente en ambas normas y, de manera parti­cular, en el caso italiano, en la medida en que se exige un informe de auditoría sobre la veracidad de la realidad patrimonial puesta de manifiesto en el balance [41]. Con todo, la existencia de una referencia genérica a la necesidad de un balance como elemento propio de la documentación – y del procedimiento – de fusión constituye el elemento que justifica una consideración en tal sentido. Pero, en cualquier caso, los otros dos tipos de contenido – prognóstico y valorativo – se basan necesariamente en una serie de elementos propios de la contabilidad de las sociedades y, en concreto, tanto en el balance, como en el estado de flujos en efectivo [42]. Resulta paradigmático el caso del proyecto y del informe de los admini­stradores, en los que hay que aludir a los futuros vencimientos de la deuda, con­traída en un caso con el objetivo de financiar la adquisición, y, respecto a la totalidad de la que se encuentre en el pasivo de la sociedad, en el otro. Necesa­riamente, la alusión a los vencimientos deberá partir de la comprobación de la existencia de deudas en el balance. Parece lógico entender que las alusiones de estas características constituirán informaciones de imposible ignorancia a los efectos de la aplicación de la institución jurídico-concursal que aquí es objeto de exégesis. Por su parte, el ejercicio de prognosis que se exige a los administradores tanto en el contenido del proyecto, como, de manera específica, en el del informe, se separa de una consideración puramente contable, en la medida en que se espera de los gestores que realicen una labor de previsión futura, lo que no se corresponde con la llevanza de la contabilidad. Sin embargo, no es menos cierto que existen una serie de elementos contenidos en la contabilidad histórica que habrán de ser tenidos en cuenta. La situación de mayor o menor liquidez tendrá que ver, esencialmente, con la [continua ..]

NOTE