The essay focuses on the legal effects of the registration at the Companies Register, with particular reference to the probatory ones. The study is carried out by distinguishing each kind of company registration’s effect, starting from the mere disclosure to the cases in which it entails legal consequences. The last part of the essay considers Italian Law in the light of the recent reforms of European Law.
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L’efficacia probatoria degli atti iscritti nel registro delle imprese - 1. Introduzione. - 2. Efficacia probatoria dell’iscrizione a registro delle imprese, oggetto della prova e il conflitto tra più dati pubblicizzati. - 3. Efficacia pubblicitaria ed efficacia probatoria dell’iscrizione. - 4. Il rapporto tra pubblicità a registro imprese e stati soggettivi. - 5. Opponibilità ai terzi e invocabilità da parte dei terzi: il conflitto tra dati pubblicizzati e dati reali tra il soggetto tenuto all’iscrizione e i terzi. - 6. (Segue) Il conflitto tra dati pubblicizzati e dati reali tra terzi. - 7. (Segue). Conflitto e diversa efficacia pubblicitaria, in particolare costitutiva. - 8. (Segue) Il conflitto tra dati non pubblicizzati e dati reali. - 9. Considerazioni finali: art. 2448 c.c.; altri mezzi pubblicitari e registro delle imprese europeo. - NOTE
Secondo la dottrina che per prima ha sviluppato il tema dell’efficacia della pubblicità dal punto di vista della teoria generale, la funzione attribuita alla pubblicità è quella di determinare la conoscibilità legale, e quest’ultimo risultato può diventare presupposto di una grande varietà di effetti [1]. In particolare, con specifico riferimento alla pubblicità commerciale, il registro delle imprese è considerato lo strumento di informazione e di trasparenza del mercato (pubblicità di soggetti che esercitano attività economica), nell’interesse delle imprese e dei terzi: l’esigenza connessa alla pubblicità d’impresa è quella, secondo l’opinione tradizionale, di conciliare l’interesse dell’imprenditore con quello del mercato, e così di evitare un puntuale accertamento caso per caso della conoscenza o dell’ignoranza di talune informazioni, e della scusabilità o meno di questa nei confronti dei soggetti con i quali l’iniziativa entra in contatto [2]. Ferma questa funzione informativa e di conoscibilità primaria e originaria della pubblicità commerciale, è indubbio che ad essa si siano affiancate, anche recentemente in taluni casi, funzioni diverse e ulteriori [3]. Si riconosce, infatti, che agli adempimenti da effettuare a registro delle imprese conseguono effetti giuridici anche molteplici e plurali sul piano privatistico [4]: dichiarativi, costitutivi, sananti, risolutivi di conflitti, e, per quanto qui interessa, probatori. Sotto quest’ultima specifica visuale, e in quanto ciò è rilevante per la diversità degli effetti che si possono produrre, giova altresì ricordare che l’iscrizione può riguardare una molteplicità di fatti (in senso ampio): atti negoziali o organizzativi; dichiarazioni di scienza rappresentative del fatto da pubblicizzare; provvedimenti (e, secondo alcuni, anche atti) giudiziari o dell’autorità governativa; fatti in senso stretto [5].
Secondo la tesi prevalente le iscrizioni non sono e non possono essere considerate dal punto di vista del documento atti pubblici, dal momento che – a prescindere dal controllo che si ritiene possa esercitare [6] – l’ufficio del registro si limita a ricevere le dichiarazioni scritte dagli interessati, e non redige esso per iscritto le dichiarazioni ricevute [7]; possono, invece, essere considerate scritture private, e, più in particolare dal punto di vista del documentato, le iscrizioni vengono considerate dichiarazioni di scienza non recettizie, che di regola riproducono dichiarazioni negoziali o di scienza [8].In quanto dichiarazioni di scienza da un lato non possono modificare la situazione reale dei fatti rappresentati o, altrimenti detto, l’effetto della dichiarazione è condizionata dalla convergenza tra la situazione giuridica dichiarata e la situazione giuridica preesistente [9] (e vedremo perché tale circostanza è molto rilevante dal punto di vista probatorio); d’altro lato in quanto dichiarazioni di scienza si ritengono, almeno secondo la tesi prevalente, non avere valore confessorio, e si reputano suscettibili di prova contraria [10]. Più precisamente l’iscrizione, dal punto di vista probatorio, fa piena prova dell’esistenza delle dichiarazioni contenute nella domanda all’ufficio del registro e della riconducibilità delle stesse al dichiarante [11]; inoltre, e come si dirà, almeno secondo un’interpretazione essa costituisce un principio di prova scritta del contenuto delle dichiarazioni rappresentate, e una presunzione semplice della verità del fatto o della validità dell’atto [12]. Le due affermazioni non sono contrastanti: la pienezza della prova indica la certezza legale, che esclude ogni discrezionalità del giudice, circa l’esistenza delle dichiarazioni, in quanto iscritte a registro delle imprese, iscrizione che attribuisce anche data certa alle stesse; d’altro lato in merito al contenuto (ossia all’esistenza dell’atto, e alla verità delle dichiarazioni), l’iscrizione può costituire al più una presunzione semplice ex art. 2729 c.c.Prova legale quindi significa che l’efficacia del mezzo di prova (l’esistenza di quelle dichiarazioni; la riconducibilità al [continua ..]
Un secondo aspetto collegato agli effetti probatori dell’iscrizione dipende dalla diversità di effetti che l’iscrizione medesima produce; l’efficacia pubblicitaria e quella probatoria, quindi, si intersecano. i) La pubblicità in funzione di meranotizia, o, con altra terminologia, di certezza notiziale o informativa, è imposta, come noto, al fine della conoscibilità legale, ed è di norma un effetto dell’iscrizione nelle (troppe) sezioni speciali. Fermo restando che in astratto conoscibilità non può voler dire opponibilità [24], dato che quest’ultima è la caratteristica della pubblicità dichiarativa, sembra, tuttavia, possa ritenersi che la pubblicità notizia rappresenti un mezzo, concorrente con altri, idoneo di conoscibilità [25]. L’iscrizione a registro imprese è, infatti, il sistema maggiormente idoneo per luogo e modalità di accesso a produrre effetti giuridici (anche se non l’unico, in questo caso [26]; e rendere conoscibile il fatto pubblicato non può non significare, anche dal punto di vista dell’irrazionalità che altrimenti si produrrebbe nella valutazione comparativa degli interessi [27], che la pubblicità a registro imprese sia un mezzo idoneo, conclusione che sembra confermata dalle funzioni attribuite alle camere di commercio dal recente d.lgs. n. 219/2016.Sebbene, quindi, tale interpretazione sia stata autorevolmente contestata, ritenendo che la idoneità del mezzo adottato debba essere valutata dal giudice caso per caso [28], pare preferibile ritenere che dal punto di vista probatorio l’avvenuta iscrizione produca un effetto di presunzione di conoscibilità del fatto o atto iscritto, sicché sarà chi ha interesse contrario a dover dimostrare le ragioni per cui ciò debba escludersi [29].Questo pare, del resto, l’orientamento della giurisprudenza della Cassazione, che sottolinea, con una massima più volte riportata [30], l’efficacia probatoria della pubblicità notizia, quale presunzione delle dichiarazioni rese dagli interessati, e non alla corrispondenza di queste alla realtà rappresentata.In sintesi, pertanto, l’iscrizione con effetti di pubblicità notizia comporta la piena prova dell’esistenza delle dichiarazioni rappresentate, della [continua ..]
Altro profilo discusso, che rileva dal punto di vista degli effetti probatori, è il rapporto tra la pubblicità a registro delle imprese e gli stati soggettivi.In primo luogo è discusso il rapporto tra la pubblicità e la buona fede: secondo l’interpretazione tradizionale la pubblicità attuata opera come surrogato della tutela della buona fede, e quindi esclude il ricorso a tale tutela [45].Quanto meno nei casi che coinvolgono in tutto o in parte conflitti circolatori (v. gli artt. 2470 e, entro certi limiti, 2556 ss. c.c. [46], è, tuttavia, possibile che vi sia un’interferenza tra iscrizione a registro imprese e stati soggettivi: si esclude che il terzo possa essere in buona fede (non viziata da colpa) con riferimento ad una situazione diversa da quella risultante dall’iscrizione a registro delle imprese, purché la pubblicità sia espressamente prevista e non risulti ambigua. Seguendo questa tesi, l’effetto dell’iscrizione consiste nel costituire in mala fede i terzi (o quanto meno ad escluderne la buona fede), in quanto i terzi non possono opporre l’ignoranza dei fatti iscritti [47].Tuttavia può osservarsi da un lato che il principio di efficacia dichiarativa dell’iscrizione non esaurisce il problema della buona o mala fede del terzo, in quanto quest’ultimo, rispetto ad essa, potrebbe provare di ritenere che il fatto o l’atto iscritto sia falso, inesistente o (per quanto riguarda l’atto) invalido [48]; d’altro lato che i diversi effetti della pubblicità (in particolare, rispetto a quella dichiarativa, si pensi alla pubblicità notizia, e quindi nelle sezioni speciali) possano influire – diversamente – sullo stato soggettivo. Così per quanto riguarda l’iscrizione delle domande giudiziali aventi ad oggetto il trasferimento delle partecipazioni in s.r.l., ovviamente se ritenuta ammissibile [49]; oppure alla pubblicità del trasferimento d’azienda, in cui si è distinto, da parte di un’interpretazione, tra pubblicità della cessione (che comporta l’irrilevanza giuridica all’ignoranza della vicenda) e pubblicità del contenuto del contratto [50]. Si pensi, ancora, all’efficacia da attribuire alle (non rare dal punto di vista pratico) annotazioni a registro [continua ..]
Il tema che, dal punto di vista probatorio, pare assumere maggior rilievo applicativo è quello – di cui si è già menzionata una prima e specifica ipotesi, ossia il conflitto tra più dati pubblicizzati in forma diversa (ossia il contrasto tra ciò che risulta iscritto e ciò che risulta archiviato) [53] – rappresentato dal possibile conflitto tra dati pubblicizzati e dati reali, tema che risulta diverso da quello dell’opponibilità da parte dell’imprenditore nei confronti dei terzi di ciò che è iscritto (o non iscritto) [54].In altre parole non si discute più di un profilo di conoscenza degli atti o dei fatti iscritti (o meno) ai sensi dell’art. 2193 c.c., ma di rilevanza di questi fatti o atti (e quindi del loro contenuto) nei confronti dei terzi.Il problema si pone e si apprezza, in particolare, nel caso in cui vi sia una situazione pubblicizzata non veritiera (il fatto o l’atto iscritto non sia esistente) o, comunque, non sia dovuta, e quindi un’iscrizione irregolare. Una difformità, che deve essere originaria [55], tra la situazione iscritta e la situazione reale.Se l’iscrizione riguarda un atto (o comunque le fattispecie negoziali), si può porre, inoltre, anche un profilo di possibile invalidità – oltre che di inesistenza – della situazione iscritta. In linea di massima si deve, invece, escludere la rilevanza (a questi fini) di possibili profili di difformità rispetto alla realtà dei provvedimenti giudiziari, in quanto l’accertamento giurisdizionale dà luogo alla c.d. verità legale, che preclude ogni altra indagine [56].L’iscrizione a registro delle imprese ha, secondo l’interpretazione prevalente e come già si accennava, valore di presunzione semplice, ex art. 2729 c.c., della verità e/o esistenza dei fatti o comportamenti o situazioni iscritte; nonché presunzione di validità degli atti segnalati [57]. Questa conclusione è supportata anche da un passaggio della Relazione al codice, n. 902, che menziona la presunzione di verità delle iscrizioni, e si giustifica sulla base dei poteri di controllo sui fatti e atti da registrare, tali da attribuire alle iscrizioni una certa attendibilità [58].L’indicazione che si tratta di una presunzione di verità significa [continua ..]
Problema diverso, e quindi ipotesi ancora ulteriore, si pone se il conflitto tra dati pubblicizzati e dati reali sorge tra due soggetti entrambi terzi [70].L’orientamento della dottrina tradizionale [71] ritiene che il terzo possa invocare la situazione risultante dal registro delle imprese solo nei rapporti in cui sia coinvolto il soggetto al quale è riconducibile il fatto o l’atto sottoposto a iscrizione; non, invece, nei rapporti intercorrenti tra soggetti terzi rispetto all’imprenditore.Può chiedersi se tale orientamento sia ancora attuale e se il terzo possa invocare ai fini probatori la situazione iscritta non vera nei confronti di un altro terzo oppure se, inversamente, debba prevalere la situazione reale.Anche in quest’ipotesi di conflitto (lo si ripete: tra soggetti entrambi terzi) ci si potrebbe chiedere se l’iscrizione nel R.I. possa ingenerare nei terzi un affidamento meritevole di tutela, così da far prevalere la prima soluzione.Alla domanda si dà, da parte di alcuni autori, una risposta cautamente positiva: ferma la necessità di un affidamento incolpevole del terzo, quest’ultimo potrebbe invocare la situazione iscritta seppure non vera. Anche in questa seconda ipotesi, il conflitto tra verità e apparenza determinata (almeno in via concorrente) dalla pubblicità commerciale potrebbe considerarsi risolto a favore della seconda.Non pare, tuttavia, che tale posizione possa essere accolta, in quanto risulta necessario nei conflitti che riguardano terzi dare prevalenza alla realtà [72].Si pensi al caso in cui un creditore sociale proponga azione di responsabilità contro il sindaco che mai aveva accettato la nomina; oppure all’azione di responsabilità esercitata da una curatela fallimentare nei confronti di un sindaco che si era dimesso, ma la cui cessazione dalla carica non è stata iscritta a registro delle imprese [73].Seppure l’iscrizione possa determinare una presunzione di verità di quanto iscritto, non pare dubbio che il terzo possa provare la mancata accettazione della carica (e quindi la mancanza o la falsità della firma apposta nel modello depositato insieme alla nomina) anche nei confronti di un terzo diverso dall’imprenditore.
Ci si può chiedere se le considerazioni svolte in merito al conflitto tra dati pubblicizzati e reali, che come visto differenziano il tipo di conflitti a seconda dei soggetti coinvolti, si possano applicare a prescindere dall’efficacia pubblicitaria, e quindi sia nel caso di pubblicità notizia, che dichiarativa che costitutiva. La tesi che pare preferibile è in senso affermativo, in quanto la non rispondenza al vero del fatto iscritto risulta possibile in relazione a tutti i tipi di pubblicità, anche quella costitutiva. Anche con riferimento a quest’ultima, infatti, l’adempimento pubblicitario è ritenuto necessario, ma non sufficiente, in quanto deve essere accompagnato dai presupposti sostanziali della fattispecie [74]. L’art. 2189, 2° comma, prevede, infatti, l’accertamento delle condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione, e analogamente prevede l’art. 11, 6° comma del regolamento. Si pensi, per ricordare un esempio molto attuale, all’affermazione della Corte di Cassazione secondo cui la natura dichiarativa dell’iscrizione della cancellazione delle società di persone dal registro delle imprese ex art. 2312 c.c. consente da parte dei terzi la prova contraria, ossia che la società ha continuato a svolgere attività d’impresa, e quindi non possa essere considerata estinta [75]. In realtà, a prescindere dal discusso tema degli effetti collegati all’iscrizione della cancellazione con riferimento al soggetto [76], pare più corretto ritenere che l’iscrizione della cancellazione rappresenti una pubblicità costitutiva, come nel caso di società di capitali, ma che tale pubblicità possa essere oggetto di prova contraria, ossia la prova della non corrispondenza al vero del fatto iscritto in considerazione della continuazione dell’attività d’impresa, come del resto emerge chiaramente dalla disciplina dell’art. 10, 2° comma, legge fall. [77]. Del resto l’iscrizione pubblicitaria, anche se costitutiva, si ritiene possa essere cancellata d’ufficio ex art. 2191 c.c., nel caso in cui sia irregolare [78], anche se la richiesta di cancellazione d’ufficio non pare strettamente necessaria ai fini dell’opponibilità della realtà da parte del terzo, e quindi, ai fini probatori, di una [continua ..]
Per quanto riguarda, d’altro lato e inversamente, ciò che doveva essere iscritto a registro imprese e non lo è stato, con particolare riferimento alla pubblicità con effetti dichiarativi, può chiedersi se la mancata attuazione della pubblicità possa impedire la prova della situazione reale non pubblicizzata. Riformulando la distinzione vista sopra, qualora il conflitto sia tra chi ha omesso l’adempimento pubblicitario ed un terzo pare che la risposta discenda dalla piana applicazione dell’art. 2193 c.c.: la situazione reale deve prevalere su quella risultante dal registro delle imprese, ma con una rilevante differenza dal punto di vista dell’onere della prova. Se è il terzo che vuole avvalersi della situazione reale non pubblicizzata, può provarla in qualunque modo. Ad esempio risulta irrilevante nei confronti della società che agisce in responsabilità contro gli amministratori che non sia stata iscritta a registro imprese la cessazione dell’incarico comunicata con atto di data anteriore ai fatti contestati, qualora la prova di tale comunicazione sia fornita con altro mezzo [79]. Se è, invece, l’imprenditore a voler dimostrare nei confronti di un terzo che la realtà è diversa rispetto a quanto risulta dal registro delle imprese, si tratta di prova che può essere comunque fornita, ma deve essere accompagnata da quella relativa all’effettiva conoscenza, da parte del terzo, della situazione reale. Qualora il conflitto sia, invece, tra due soggetti entrambi terzi, e quindi nell’ipotesi di un conflitto tra verità e apparenza determinata (anche) dalla pubblicità (o meglio: dalla mancanza di una pubblicità), non pare vi possano essere dubbi sulla prevalenza della situazione reale, che può essere provata con qualunque mezzo [80]. Così, ritornando all’esempio sopra esposto, se il creditore sociale (o il curatore) agisce contro i sindaci la cui cessazione della carica non è stata iscritta, dev’essere data prevalenza al profilo effettuale su quello pubblicitario. Una parte della giurisprudenza ha ritenuto diversamente, sulla base della presunta esistenza di un onere da parte dell’interessato di vigilare sul compimento dell’iscrizione [81]; la tesi non pare, tuttavia, convincente, in quanto l’inopponibilità della cessazione [continua ..]
La ricostruzione sulle funzioni del registro delle imprese come strumento, oltre che di informazione, di produzione di effetti probatori, ha molteplici conseguenze e profili applicativi. In primo luogo in relazione ai problemi interpretativi collegati all’art. 2448 c.c., che stabilisce, con riferimento alle società di capitali [83], l’efficacia parzialmente differita della pubblicità dichiarativa, ossia l’opponibilità dell’atto, ma non ai terzi che provino di essere stati per un determinato periodo di tempo nella materiale e oggettiva impossibilità di prenderne conoscenza. Una soluzione che è volta ad evitare i problemi dell’efficacia istantanea dell’iscrizione. Si applica, secondo la tesi assolutamente prevalente, sia agli atti che ai fatti [84]; e in questo caso l’efficacia positiva dichiarativa si risolve in un’inversione dell’onere della prova, e quindi propriamente in una presunzione, in quanto il terzo, se vuole evitare l’eccezione di avvenuta “pubblicazione” nel registro delle imprese sollevata dalla società, deve fornire la prova, che costituisce, con il registro telematico, un’ipotesi sostanzialmente di scuola, dell’impossibilità di averne avuto conoscenza per quanto riguarda le operazioni compiute entro i quindici giorni dalla pubblicazione [85]. L’efficacia dichiarativa negativa si risolve, inversamente, in una presunzione relativa di non conoscenza; in caso di mancata pubblicazione, infatti, si deve dimostrare l’effettiva conoscenza, non essendo sufficiente la prova che il terzo, usando la normale diligenza, avrebbe potuto avere conoscenza dell’atto. Con riferimento all’iscrizione con effetti costitutivi, sembra da un lato che non si applichi interamente il 1° comma, in quanto la società non può provare che i terzi erano comunque a conoscenza dell’atto: mancando l’efficacia prodotta dalla pubblicità la conoscenza legale non è sostituibile con una conoscenza effettiva anteriore [86]. D’altro lato si ritiene applicabile il 2° comma, nel senso che non si determina alcun differimento dell’effetto costitutivo [87], ma si riconosce che i terzi oggettivamente impossibilitati ad avere conoscenza dell’atto iscritto (o, secondo una tesi, depositato per l’iscrizione) possano ottenere [continua ..]
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