CORTE DI GIUSTIZIA (Grande Sezione), 25 ottobre 2017, C-106/16, Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o., in liquidazione(OLG Frankfurt am Main) – 3 gennaio 2017 – 20 W 88/15

CORTE DI GIUSTIZIA (Grande Sezione), 25 ottobre 2017, C-106/16, Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o., in liquidazione «Rinvio pregiudiziale – Libertà di stabilimento – Trasformazione transfrontaliera di una società – Trasferimento della sede legale senza trasferimento della sede effettiva – Diniego di cancellazione dal registro delle imprese – Normativa nazionale che subordina la cancellazione dal registro delle imprese allo scioglimento della società in esito ad una procedura di liquidazione – Sfera di applicazione della libertà di stabilimento – Restrizione alla libertà di stabilimento – Tutela degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza e dei dipendenti – Lotta contro le pratiche abusive» Nella causa C‑106/16, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi del­l’articolo 267 TFUE, dal S¹d Najwy¿szy (Corte suprema, Polonia), con decisione del 22 ottobre 2015, pervenuta in cancelleria il 22 febbraio 2016, nel procedimento promosso da Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o., in liquidazione, LA CORTE (Grande Sezione), composta da K. Lenaerts, presidente, A. Tizzano, vicepresidente, T. von Danwitz, J. L. da Cruz Vilaça, A. Rosas, J. Malenovský e E. Levits, presidenti di sezione, E. Juhász, A. Borg Barthet, D. Šváby, M. Berger, K. Jürimäe (relatore) e M. Vilaras, giudici, avvocato generale: J. Kokott cancelliere: K. Malacek, amministratore vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 6 marzo 2017, considerate le osservazioni presentate: – per la Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o., da A. Gorzka‑Augustynowicz, radca prawny; – per il governo polacco, da B. Majczyna, in qualità di agente; – per il governo tedesco, da T. Henze e M. Hellmann, in qualità di agenti; – per il governo austriaco, da C. Pesendorfer e B. Trefil, in qualità di agenti; – per il governo portoghese, da L. Inez Fernandes, M. Figueiredo e F. de Figueiroa Quelhas, in qualità di agenti; – per la Commissione europea, da W. Mölls, L. Malferrari e J. Hottiaux, in qualità di agenti, sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 4 maggio 2017, ha pronunciato la seguente Sentenza 1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 e 54 TFUE. 2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di un ricorso presentato dalla Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o. (in prosieguo: la «Polbud») avverso la decisione di rigetto dell’istanza di cancellazione dal registro delle imprese polacco formulata dalla ricorrente in seguito al trasferimento della propria sede legale in Lussemburgo. Diritto polacco Codice delle società commerciali 3 [continua..]

SOMMARIO:

Da GmbH a S.r.l.: la trasformazione transfrontaliera di società di paesi UE, nota a Corte di Giustizia (UE), 25 ottobre 2017, C-106/16, caso Polbud e OLG Frankfurt am Main, 3 gennaio 2017 - 1. Il caso. - 2. La trasformazione transfrontaliera nella prospettiva comunitaria. - 2.1. La giurisprudenza comunitaria in materia di libertà di stabilimento. - 2.2. Il diritto comunitario derivato. - 3. Le trasformazioni transfrontaliere “in uscita” (“Herausformwechsel”) e “in entrata” (“Hereinformwechsel”) nell’ordinamento tedesco. - 4. Individuazione delle regole procedurali e sostanziali applicabili alla fattispecie. - 5. Il principio della “pubblicità sanante” nel caso di operazioni straordinarie intracomunitarie. Applicabilità. - 6. Conclusioni. - NOTE

Da GmbH a S.r.l.: la trasformazione transfrontaliera di società di paesi UE, nota a Corte di Giustizia (UE), 25 ottobre 2017, C-106/16, caso Polbud e OLG Frankfurt am Main, 3 gennaio 2017

Marta Pin.

1. Il caso.

La decisione in epigrafe ha ad oggetto la questione relativa al­l’am­missibilità del trasferimento della sede sociale all’estero con mutamento della legge applicabile di una società tedesca e precisamente di una GmbH in una s.r.l. italiana e si inserisce nel recente orientamento della giurisprudenza tedesca favorevole a tale operazione [1], in contrasto con l’orientamento tradizionale [2]. Tale revirement della giurisprudenza nazionale si fonda, in particolare, sui principi sanciti dalle pronunce della Corte di Giustizia nel caso Cartesio [3], nel caso Vale e di recente nel caso Polbud [4]. Il trasferimento della sede sociale all’estero con mutamento della lex societatis – la cosiddetta trasformazione “transfrontaliera” [5] o “internazionale” [6] – da parte di società comunitarie costituisce, infatti, una modalità attuativa della mobilità delle società all’interno dell’Unione Europea e, in quanto tale, è garantito dal principio della libertà di stabilimento ai sensi degli artt. 49 e 54 TFUE [7]. Nel caso di specie, una società tedesca aveva presentato ricorso a fronte del rifiuto, da parte della competente autorità tedesca, di iscrivere la deliberazione portante il trasferimento della sede sociale a Roma, in Italia, con contestuale trasformazione della società nella corrispondente forma giuridica di s.r.l. italiana, nonostante l’avvenuta iscrizione nello stato di arrivo, presso il registro delle imprese di Roma. Il caso in oggetto tratta quindi la fattispecie nella prospettiva della cosiddetta trasformazione transfrontaliera “in uscita” (“Herausformwechsel”), diversamente da quanto oggetto delle decisioni Cartesio e Vale ove la Corte di Giustizia si è pronunciata in merito alla prospettiva della trasformazione “in entrata” (“Hereinformwechsel”) e alla questione della compatibilità delle eventuali limitazioni previste dallo stato di arrivo rispetto al principio della libertà di stabilimento. L’operazione di trasformazione transfrontaliera, consistente nel trasferimento della sede sociale [8] all’estero con mutamento della legge applicabile e continuità della personalità giuridica della società, rileva sotto un triplice profilo: di diritto [continua ..]

2. La trasformazione transfrontaliera nella prospettiva comunitaria.

2.1. La giurisprudenza comunitaria in materia di libertà di stabilimento.

Si è rilevata l’importanza della distinzione tra trasferimento della sede sociale all’estero con mantenimento della propria lex societatis e trasformazione internazionale. Nella prima ipotesi, infatti, assumono un ruolo centrale la dimensione di diritto internazionale privato e il diritto interno; nel secondo caso una rilevanza preminente è assunta dalla portata del principio di libertà di stabilimento come elaborato dalla giurisprudenza comunitaria. Prima di analizzare le differenze tra le due fattispecie e la diversa portata dei principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria in relazione alle medesime, vengono richiamate brevemente le sentenze della Corte di Giustizia che hanno contribuito a fornire un’interpretazione delle disposizioni in materia di libertà di stabilimento di cui agli artt. 49 e 54 TFUE: si richiamano in particolare il caso Daily Mail, il caso Centros, Überseering, Inspire Art, Sevic, Cartesio e Vale. Da ultimo si segnala la sentenza della Corte di Giustizia nel caso Polbud che ha ampliato ulteriormente la nozione di trasformazione internazionale tutelata dalla libertà di stabilimento: in particolare, nel caso di specie, di cui si dirà meglio nel prosieguo, la Corte di Giustizia ha affrontato la questione sollevata dai giudici tedeschi nella sentenza in epigrafe ovvero se sia necessario anche un insediamento effettivo nello stato membro ospitante. La distinzione sopra operata rileva anche ai fini dell’individuazione dei principi applicabili alle stesse elaborati dalla giurisprudenza comunitaria. Il caso Daily Mail [12], infatti, stabilisce che il paese di origine può limitare o impedire il trasferimento della sede sociale all’estero laddove la società non intenda modificare la propria lex societatis e ciò non costituisce una violazione della libertà di stabilimento, come poi confermato nel caso Cartesio. Nel caso di specie la Corte ritenne compatibile con il principio di libertà di stabilimento la legislazione fiscale britannica che subordinava il trasferimento della residenza fiscale delle società nazionali all’estero alla preventiva autorizzazione del Ministero del Tesoro, ai sensi dell’art. 482, § 1, lett. a) della legge sull’imposta del reddito del 1970. La Corte in tale occasione sancisce un principio avente carattere generale, tuttora applicabile anche alla fattispecie di [continua ..]

2.2. Il diritto comunitario derivato.

La giurisprudenza comunitaria sopra richiamata afferma l’ammissibilità della trasformazione internazionale tra società comunitarie ma lascia all’interprete il compito di individuare la disciplina applicabile a tale operazione, stante l’assenza di un quadro normativo a livello di diritto comunitario derivato e nazionale. Quanto al diritto comunitario derivato, si segnala in primo luogo il progetto di una quattordicesima direttiva di diritto societario in materia di trasferimenti transfrontalieri della sede di società con mutamento della legge applicabile (trasformazione transfrontaliera), che, nonostante la mancata approvazione, può comunque fornire elementi utili al fine di delineare in via interpretativa la disciplina applicabile a tale operazione [39]. Secondo tale proposta l’effetto tipico della trasformazione transfrontaliera sarebbe quello della continuità della personalità giuridica della società senza preventivo scioglimento. Dal punto di vista procedurale l’operazione dovrebbe essere preceduta dalla predisposizione di un’apposita documentazione informativa consistente nella redazione da parte dell’organo amministrativo di un progetto di trasformazione internazionale (“piano di trasferimento”) e di una relazione illustrativa contenente, tra l’altro, l’indicazione delle conseguenze per gli azionisti, i creditori e i dipendenti. Tali documenti dovrebbero essere messi a disposizione per un termine congruo (“per un periodo minimo di un mese e massimo di tre mesi prima della data di assemblea di approvazione”) a favore di tali soggetti. Quanto al contenuto del piano di trasferimento è interessante notare come lo stesso ricalchi il contenuto del progetto di fusione delineato dalla direttiva 2005/56 CEE, art. 5. A seguito di tale fase preparatoria, la decisione di approvare il piano è rimessa all’assemblea dei soci da effettuarsi nelle forme e con le maggioranze previste per le modificazioni dell’atto costitutivo previste da ciascuno stato membro. Il diritto nazionale degli stati membri dovrebbe poi assicurare una tutela adeguata ai soci di minoranza e ai creditori (per il legislatore comunitario potrebbero essere idonei, ad esempio, il diritto di recesso e il deposito cauzionale). A seguito della decisione la fase attuativa si connota per un coordinamento tra gli adempimenti pubblicitari dei paesi [continua ..]

3. Le trasformazioni transfrontaliere “in uscita” (“Herausformwechsel”) e “in entrata” (“Hereinformwechsel”) nell’ordinamento tedesco.

Alla luce delle lacune sopra evidenziate del diritto comunitario derivato e del richiamo alla fattispecie della trasformazione internazionale nei soli casi Cartesio e Vale [43], nell’ambito dell’ordinamento tedesco si è rilevato tradizionalmente un orientamento giurisprudenziale sfavorevole a tale tipo di operazioni, dovuto all’applicazione del criterio di collegamento della “sede reale” e ad un’interpretazione rigorosa dell’art. 1, par. 1, n. 4 UmwG, orientamento da cui la giurisprudenza tedesca, con la sentenza in epigrafe, si discosta quanto alle trasformazioni “in uscita” e di recente anche quanto alle trasformazioni “in entrata” con la sentenza del Kammergericht (KG) di Berlino del 21 marzo 2016. Il principale ostacolo normativo all’ammissibilità di tali trasformazioni viene ravvisato nella previsione di cui al § 1, par. 1, numero 4 UmwG che circoscrive il proprio ambito di applicazione soggettivo ai soggetti di diritto aventi la sede sul territorio nazionale (“Rechtsträger mit Sitz im Inland”), in combinato disposto con quanto stabilito dal § 1, par. 2 che vieta l’applicazione analogica delle disposizioni contenute nella succitata legge [44]. Secondo la tesi della “sede reale” le società sono regolate dal diritto dello stato in cui si trova la loro sede amministrativa: l’individuazione della legge applicabile si basa quindi su un presupposto meramente oggettivo. In Germania la scelta di tale criterio di collegamento non si fonda su una disposizione normativa ma è frutto dell’elaborazione giurisprudenziale che lo applica in maniera rigorosa e ritiene che per sede amministrativa si debba intendere non solo il luogo in cui vengono assunte le decisioni ma in un’accezione più pregnante come il luogo in cui vengono adottati gli atti attuativi di tali decisioni. L’adozione di tale criterio incide sulla determinazione degli effetti del trasferimento delle società straniere dall’estero e all’estero. Secondo l’orientamento giurisprudenziale tradizionale [45], infatti, una società straniera che trasferisca la propria sede amministrativa in Germania non può essere riconosciuta come soggetto giuridico da parte dell’ordinamento tedesco posto che non è stata costituita secondo le norme previste, con la conseguenza che si [continua ..]

4. Individuazione delle regole procedurali e sostanziali applicabili alla fattispecie.

A seguito delle sentenze della Corte di Giustizia Cartesio, Vale e Polbud che risolvono la questione dell’ammissibilità della trasformazione transfrontaliera di società comunitarie, problema rilevante diviene quello relativo all’individua­zio­ne della disciplina applicabile a tale operazione. Caratteristica comune che connota gli stati membri (ad eccezione della Spagna) è l’assenza di una regolamentazione specifica in materia di trasformazione transfrontaliera. In tale contesto, pertanto, diviene centrale colmare tale lacuna in via interpretativa: l’ammissibilità in astratto non è sufficiente a garantire la libertà di stabilimento delle società comunitarie ed è quindi necessario che a tale operazione si possa dare concreta attuazione. A tal proposito possono prendersi in considerazione la disciplina in materia di fusione transfrontaliera, l’art. 8 del regolamento CE 2157/2001 in materia di SE, nonché la disciplina in materia di trasformazioni interne. Tale quadro normativo di riferimento ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile rileva non solo per l’ordi­namento tedesco, come evidenziato nella sentenza in epigrafe, bensì anche per l’ordinamento italiano. Ulteriore questione correlata all’individuazione della disci­plina applicabile è quella relativa al coordinamento di due diritti nazionali, quello dello stato di arrivo e quello dello stato di origine, i quali trovano “applicazione consecutiva”. Secondo una prima ricostruzione interpretativa dovrebbe trovare applicazione la disciplina in materia di trasformazioni interne di cui agli artt. 2498 e ss. c.c., congiuntamente alla disciplina propria del trasferimento della sede sociale all’estero (quorum rafforzato di cui all’art. 2369, 5° comma, c.c. e diritto di recesso ex art. 2437, 1° comma, lett. c), c.c.) [53]. Dal punto di vista procedurale oltre alla decisione dei soci con le maggioranze previste dalla legge e/o dallo statuto, in caso di trasformazione di società di capitali, l’art. 2500-sexies c.c. prevede la predisposizione e il deposito di una relazione illustrativa da parte dell’organo amministrativo. Dal punto di vista sostanziale gli strumenti previsti a tutela del socio sono rappresentati dal necessario consenso per l’assunzione della responsabilità illimitata, ai [continua ..]

5. Il principio della “pubblicità sanante” nel caso di operazioni straordinarie intracomunitarie. Applicabilità.

Il rapporto tra la disciplina dello stato di arrivo e quella dello stato di origine rileva anche ai fini dell’individuazione della data di efficacia dell’operazione e degli effetti dell’avvenuta iscrizione nel registro delle imprese dello stato di arrivo. Quanto alla data di efficacia l’art. 15, comma 3, d.lgs. 108/2008 è suscettibile di applicazione analogica alla trasformazione transfrontaliera in quanto stabilisce un principio avente carattere generale: la data di efficacia della fusione viene stabilita dalla legge applicabile alla società risultante dalla fusione. Parimenti l’art. 8, 10° comma del Regolamento n. 2157/2001 in materia di SE prevede che il trasferimento della sede e la modifica statutaria che ne consegue producano i propri effetti dall’iscrizione presso il Registro delle Imprese. Nel caso di trasformazione internazionale si può quindi ritenere che l’operazione produca effetto a decorrere dal momento previsto dalla disciplina dello stato ospitante. Nel caso di specie si affronta poi l’ulteriore questione correlata all’efficacia dell’opera­zione e relativa alla portata dell’iscrizione nel competente registro delle imprese dello stato di arrivo: ci si chiede se nel caso di trasformazione internazionale possa trovare applicazione il principio della cosiddetta “pubblicità sanante”, in forza del quale l’invalidità dell’operazione non può più essere dichiarata una volta eseguiti i relativi adempimenti pubblicitari, residuando una tutela meramente risarcitoria. Tale principio, espressamente sancito dal legislatore nazionale per l’operazione di trasformazione, fusione e scissione ai sensi degli artt. 2500-bis c.c., 2504-quater c.c. e dell’art. 2506-ter, ultimo comma, c.c. in forza del rinvio all’art. 2504-quater c.c., comporta l’irreversibilità degli effetti di tali operazioni a seguito della pubblicità con conseguente sostituzione ex lege di una tutela obbligatoria, anziché reale. La ratio a fondamento di tale principio si rinviene nell’esigenza di garantire ai terzi stabilità dei rapporti giuridici come si evince dall’art. 22 della direttiva CEE 78/855 [64]. Tale principio di derivazione comunitaria ha poi trovato attuazione in vari ordinamenti ivi compreso quello tedesco, non solo in materia di fusione e scissione, ma anche in [continua ..]

6. Conclusioni.

Le pronunce della Corte di Giustizia – nel caso Cartesio, Vale e di recente nel caso Polbud – hanno definitivamente risolto la questione relativa all’ammissibilità della trasformazione internazionale tra società comunitarie. L’inquadramento di tali trasformazioni, così come delle fusioni transfrontaliere, tra le “attività economiche” di cui all’art. 43 TCE (ora art. 49 TFUE) comporta che le stesse ricadano nell’alveo di garanzia del principio della libertà di stabilimento e, per tale ragione, che la loro attuazione debba essere necessariamente garantita dagli Stati membri. La questione interpretativa principale concerne proprio l’individua­zione delle regole procedurali e sostanziali applicabili affinché le società comunitarie possano porre in essere tale tipo di operazione, stante l’assenza di una disciplina specifica a livello nazionale e a livello di diritto comunitario derivato, diversamente da quanto avvenuto in materia di fusione transfrontaliera a seguito del caso Sevic, con la direttiva CE 2005/56 e con la sua relativa attuazione da parte degli stati membri. Un intervento a livello di diritto comunitario derivato, e, quindi in attuazione dello stesso, a livello nazionale, è quanto mai necessario per porre fine alla situazione di incertezza giuridica determinata dall’assenza di una disciplina positiva in materia di trasformazione internazionale che induce le società comunitarie che intendano trasferire la sede sociale all’estero e mutare la propria lex societatis a perseguire il medesimo risultato attraverso l’operazione di fusione transfrontaliera, come di recente avvenuto con il caso Fiat-Chrysler, offrendo quindi alle società di paesi UE un ulteriore strumento giuridico di mobilità nell’ambito dell’Unione Europea [67].

NOTE