TRIBUNALE DI NAPOLI, 24 marzo 2016 – RUSTICHELLI Giudice designato – Aldo Annunziata s.r.l. più altri c. Banca popolare di sviluppo s.c.p.a. medio tempore Banca Regionale di Sviluppo s.p.a.   Banca, credito e risparmio – Banche popolari – Recesso, morte od esclusione del socio – Clausola statutaria di rinvio del rimborso – Nullità   (Art. 2437, 6° comma, c.c.; art. 28, 2°-ter comma, d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385).   In tema di banche popolari o di banche di credito cooperativo, deve ritenersi nulla, per contrasto con la norma imperativa di cui all’art. 2437, 6° comma, c.c., oltre che con l’art. 28, 2°-ter comma, d.lgs. n. 385/1993 – ove interpretati in senso conforme ai principi costituzionali di tutela della proprietà e del risparmio –, la clausola statutaria che, sebbene introdotta in ottemperanza alle disposizioni della Banca d’Italia, da reputarsi non vincolanti, attribuisca al consiglio di amministrazione la facoltà, in caso di recesso, morte od esclusione del socio, non solo di limitare, ma anche di rinviare, in tutto o in parte e senza limiti di tempo, il rimborso delle azioni e degli altri strumenti di capitale. (1)   Il Tribunale (Omissis) SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso depositato in data 02.11.2015, una parte degli indicati ricorrenti ha convenuto in giudizio BPS per sentir accogliere le conclusioni che di seguito integralmente si riportano: “1. emettere decreto di sospensione ex art. 2378 co. 3, cc, delle deliberazioni impugnate di cui al verbale dell’assemblea Banca Popolare di Sviluppo S.C.p.A., del 22.07.2015 ed iscritta in data 30.07.2015, omessa senza la convocazione della Società, atteso che nelle more della definizione dell’odierno procedimento potrebbero assumersi ulteriori delibere che renderebbero anche la presente cautela inutiliter data; sospendere gli effetti esecutivi e o la deliberazione di cui al verbale dell’assemblea Banca Popolare – di Sviluppo S.C.p.A., assunta il 22.07.2015 ed iscritta in data 30.07.2015 con riferimento alla riduzione del capitale sociale per i motivi di cui in narrativa ed annullarne tutti gli effetti, anche derivati; sospendere gli effetti esecutivi e/o ladeliberazione di cui al verbale dell’assemblea Banca Popolare di Sviluppo S.C.p.A., assunta il 22.07.2015ed iscritta in data 30.07.2015 con riferimento alle modifiche dello statuto di cui agli artt. 8.1; 15.1; 16.2; 17.4; 17.5; 26.2; 26.3; 27.4, 38.5; 38.6 per i motivi di cui in narrativa ed annullarne tutti gli effetti, anche derivati”. A seguito della riunione al presente fascicolo del fascicolo RG. N. 33420/2015 disposta all’udienza del 19.01.2016, si evidenzia che altri ricorrenti hanno chiesto sempre la sospensiva delle medesime delibere adottate il 22.07.2015. Giova a tal [continua..]

SOMMARIO:

1. Il caso - 2. La normativa di riferimento - 3. La giurisprudenza - 4. La dottrina - 5. Il commento: a) il profilo della tutela costituzionale della proprietà privata - 6. (Segue): b) il profilo della tutela della sovranità popolare e del sistema delle fonti - NOTE

1. Il caso

Il Tribunale di Napoli, con l’ordinanza cautelare in commento [1], ha sospeso la deliberazione di modifica statutaria di una banca popolare affrontando, pur nei limiti dell’accertamento sommario, una questione particolarmente delicata, tenuto conto della molteplicità e diffusione degli interessi coin­volti, concernente la materia delle banche cooperative, oggetto, di recente, di note e discusse riforme legislative, ad opera sia dell’art. 1 del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, conv. con modificazioni dalla legge 24 mar­zo 2015, n. 33 [2], che ha modificato la disciplina delle banche popolari, sia del d.l. 14 febbraio 2016, n. 18, conv. in legge 8 aprile 2016, n. 49, relativamente alle banche di credito cooperativo [3]. Si trattava, nel caso di specie, di decidere sulla legittimità della clausola dello statuto di una banca popolare riguardante le modalità di rimborso delle azioni in caso di recesso, morte o esclusione del socio. Questi i fatti di causa. Alcuni soci di una banca popolare ricorrono al Tribunale per ottenere, nell’ambito del procedimento di merito avente ad oggetto l’impugnativa di alcune deliberazioni societarie previamente esercitata da costoro, la sospensione cautelare della deliberazione dell’assemblea straordinaria di modifica dello statuto; modifica che, in particolare, attribuiva al c.d.a. della banca la facoltà di limitare o rinviare, in tutto o in parte e senza limiti di tempo, il rimborso delle azioni e degli altri strumenti di capitale in caso di recesso, morte o esclusione del socio. Secondo la difesa della società, l’ado­zione della disposizione statutaria contestata era stata imposta dalla disciplina regolamentare dettata dalla Banca d’Italia, in virtù del potere normativo ad essa concesso dal­l’art. 28, 2°-tercomma, d.lgs. 1 settembre 1993, n. 383 (d’ora in poi: t.u.b.), come novellato dal d.l. n. 3/2015, e da successive modifiche normative: sicché, alcuna illegittimità poteva per tale via essere riscontrata, trattandosi di adeguare lo statuto ai mutamenti richiesti dalla disciplina legislativa e regolamentare. Il Tribunale, dopo aver stigmatizzato la scelta di collocare la clausola in questione in una sede dello statuto diversa da quella dedicata al recesso, scelta reputata poco trasparente in funzione dell’interesse dei soci alla rapida intellegibilità [continua ..]

2. La normativa di riferimento

Già dalla narrazione della vicenda processuale in discorso appare evidente la centralità della disciplina in tema di rimborso delle azioni, contenuta nel 2°-ter comma dell’art. 28 t.u.b., introdotto dal già citato d.l. n. 3/2015, conv. dalla legge n. 33/2015, e successivamente modificato dall’art. 1, 15° comma, d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72, di attuazione della legge delega 7 ottobre 2004, n. 154, ai fini del recepimento della direttiva 2013/36/UE (c.d. CRD IV). La norma, originariamente dettata per le sole banche popolari e successivamente estesa, ad opera del più recente intervento legislativo menzionato, anche alle banche di credito cooperativo [4], prevede che «nelle banche popolari e nelle banche di credito cooperativo il diritto al rimborso delle azioni (rectius: diritto alla liquidazione delle azioni, N.d.A.) nel caso di recesso, anche a seguito di trasformazione, morte o esclusione del socio, è limitato secondo quanto previsto dalla Banca d’Italia, anche in deroga a norme di legge, laddove ciò sia ritenuto necessario ad assicurare la computabilità delle azioni nel patrimonio di vigilanza di qualità primaria della banca. Agli stessi fini la Ban­ca d’Italia può limitare il diritto al rimborso degli altri strumenti di capitale». Si tratta di una previsione inserita nell’ar­ticolo dedicato alle norme applicabili alle banche cooperative – «norme applicabili» è del resto il nomen della rubrica – e riferibile, dunque, sia alle banche popolari sia alle banche di credito cooperativo: essa, tuttavia, trova la sua genesi iniziale nella riforma delle sole banche popolari attuata dal­l’art. 1 d.l. n. 3/2015, il quale ha, tra l’altro, novellato anche il successivo art. 29 t.u.b., che, del pari del precedente, attribuisce al potere regolamentare della Autorità di controllo il compito di attuare la normativa primaria [5]. Quest’ultima disposizione, all’esito del­l’in­­ter­vento in questione, fissa in otto miliardi di euro il valore massimo di attivo patrimoniale che una banca popolare non può superare. Essa prevede, infatti, che in caso di superamento del valore-limite così individuato, l’organo di amministrazione sia tenuto a convocare l’assemblea per le determinazioni del caso; inoltre, attribuisce [continua ..]

3. La giurisprudenza

Quella del Tribunale monocratico di Napoli si segnala perché è la prima pronuncia che ha sollevato dubbi di compatibilità della disciplina interna, sia legislativa sia regolamentare, con i principi costituzionali evocati; dubbi superati, come si è visto in precedenza, da una interpretazione in chiave costituzionalmente orientata della disposizione di fonte primaria, e dunque escludendone per questa via l’illegittimità, con conseguente disapplicazione di quella di fonte secondaria, viceversa ritenuta non conforme al dettato legislativo. Sotto entrambi i profili non si riscontrano precedenti giurisprudenziali specifici. Ad epoca coeva a tale pronuncia risalgono, tuttavia, alcune decisioni provenienti dalla giu­stizia amministrativa, che egualmente hanno affrontato la tematica, inquadrandola nella più ampia cornice delineata dalla complessiva riforma delle banche popolari attuata con il d.l. n. 3/2015. Ci si riferisce a tre sentenze del TAR Lazio, emesse in pendenza della decisione sul reclamo avverso l’ordinanza in commento [20], a fronte del ricorso di gruppi di soci e di associazioni di risparmiatori per ottenere l’annullamento di alcuni provvedimenti e­ma­nati dalla Banca d’Italia nell’esercizio del potere normativo concesso dal d.l. in questione, con riferimento in particolare ai già menzionati artt. 28-29 t.u.b. Tali pronunce prendono tutte le mosse dall’individuazione dei caratteri qualificanti delle banche popolari (voto capitario; principio della porta aperta; principio del gradimento) e dal riconoscimento della progressiva perdita del carattere di mutualità delle stesse a livello empirico, richiamando i rilievi anche risalenti di parte della dottrina [21]. In esse vengono, quindi, esaminate svariate questioni di conformità della disciplina regolamentare con la disciplina di legge, oltre che di legittimità degli atti impugnati in via derivata dalla prospettata illegittimità costituzionale della riforma, per contrasto con l’art. 117, 1° comma, Cost., anche in relazione all’art. 1, Protocollo Addizionale n. 1, CEDU [22], nonché con gli artt. 16-17 della Carta dei diritti fondamentali della UE (c.d. Carta di Nizza) [23], oltre che dalla supposta incompatibilità nei confronti del Trattato istitutivo della Unione Europea, sotto i profili della libertà di impresa, del [continua ..]

4. La dottrina

Anche la dottrina si è subito interrogata, già all’indomani della riforma, sui molteplici profili di compatibilità costituzionale della stessa, a volte seguendo, altre volte anticipando i medesimi percorsi e scenari evocati dalla giurisprudenza amministrativa. Profili di compatibilità correlati anche ad alcune incertezze interpretative del dato normativo, persistenti pure all’esito del­l’e­manazione della disciplina regolamentare. Restringendo il discorso alla disciplina risultante dalla limitazione del diritto di recesso, una prima ragione di contrasto con la Carta Costituzionale, sub specie degli artt. 41-42 Cost., è stata individuata nell’eserci­zio di un diritto di recesso definito «ingiustamente penalizzante», in ragione del potere di limitazione attribuito alla Banca d’Ita­lia per via regolamentare [34]. A rafforzamento dei dubbi di costituzionalità paventati si fa altresì riferimento, come la giurisprudenza prima citata, ai principi e regole dettati dall’art. 1 del Protocollo Addizionale n. 1 della Convenzione Europea dei Diritti del­l’Uo­mo, in particolare nell’interpreta­zione di tale articolo offerta dalla giurisprudenza della Corte EDU, riguardo alla più ampia accezione prima ricordata dei beni oggetto di tutela [35]. Secondo la prevalente e più recente dottrina, tali profili di incostituzionalità non hanno, invece, ragione di porsi, oppure possono essere superati mediante adeguati percorsi interpretativi, stante la diretta derivazione della disciplina del rimborso, ed in particolare di quella dettata dalla Banca d’Italia, dalla disciplina europea sopra descritta [36], nonché individuando il suo fondamento non nel principio del bail-in, contrariamente a quanto rilevato in sede di primo commento della riforma [37], bensì nel­l’obiettivo di politica legislativa di assicurare la stabilità patrimoniale delle banche in modo (non da superare ma) da prevenire la crisi bancaria [38]. L’aderenza della disciplina interna, di fonte primaria e secondaria, a quella europea, secondo alcuni autori [39], varrebbe ad escludere ogni possibile vizio di costituzionalità, senza che si renda necessario individuare alcun correttivo ai poteri degli organi sociali: ciò, in particolare, affermandosi [continua ..]

5. Il commento: a) il profilo della tutela costituzionale della proprietà privata

Giunti a tal punto, pare d’uopo riassumere le fila del discorso, quale è andato emergendo dal rapido excursus delle posizioni della dottrina e della giurisprudenza rispetto al tema con cui si confronta l’ordinanza in commento, eventualmente approfondendo taluni degli aspetti sinora solo sfiorati. La delicatezza dei temi affrontati è tale, peraltro, da non consentire, specie nella presente sede, il conseguimento di risultati definitivi ed appaganti, in un senso o nell’altro. Ci si limiterà, pertanto, ad indicare unicamente i nodi cruciali e le linee di sviluppo percorribili per la loro risoluzione. Innanzitutto, pare d’uopo sottolineare che la disciplina, all’esito dell’ultimo ritocco legislativo, non solo prescinde dalle dimensioni della banca [53], ma riguarda ormai tutte le banche cooperative, siano esse banche popolari che banche di credito cooperativo [54], oltre a trovare applicazione anche al ricorrere delle altre cause di scioglimento del rapporto sociale, ivi compresa la morte del socio [55]. Il che pare consentire un esame della legittimità della disciplina della limitazione del rimborso anche distinto da quello della c.d. trasformazione obbligatoria delle banche popolari in s.p.a. [56], contrariamente al­l’impostazione seguita dal Consiglio di Stato nell’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale [57], pur essendo i due profili, per quest’ultima categoria di banche cooperative, strettamente correlati [58]. Ed obbliga altresì a tenere conto, ad onta della comunanza del fondamento sistematico della disciplina [59], degli ulteriori dubbi che la disciplina solleva allorquando la fuoriuscita del socio non è determinata dalla sua volontà [60]. Tanto premesso, sembra possibile ritenere, affrontando il rischio di qualche ripetizione espositiva, che i profili di eventuale illegittimità costituzionale della disciplina siano riconducibili a due tematiche di fondo. Per un verso, viene investita la tutela costituzionale della proprietà privata, riletta ed ampliata alla luce della giurisprudenza della Corte EDU, sì da ricomprendere in essa qualsiasi situazione di diritto o interesse aventi valore in senso lato patrimoniale, tra cui, in particolare, la titolarità di partecipazioni societarie (a). Per l’altro, la tutela della sovranità popolare e del [continua ..]

6. (Segue): b) il profilo della tutela della sovranità popolare e del sistema delle fonti

Riguardo al secondo profilo di illegittimità contestato, il punto di partenza dovrà essere costituito dall’individuazione della natura delle Disposizioni di Vigilanza contenute nella circolare n. 285/13, nel testo risultante dal 9° aggiornamento [103]. Al riguardo, non sembrano esserci soverchi dubbi sulla natura normativa delle disposizioni in questione. In effetti, il conferimento di un potere di tale estensione da parte della disciplina di fonte primaria sembrerebbe trovare la propria legittimazione nello stesso art. 4 t.u.b. [104], che attribuisce al­l’Autorità di Vigilanza, accanto al potere generale di emanare istruzioni, quello di emanare regolamenti, benché nei soli casi previsti dalla legge [105]. Un argomento in favore della natura sostanzialmente regolamentare delle Disposizioni può, peraltro, trarsi dall’ampiezza dei suoi destinatari, non limitati alle banche, ma estesi alla generalità degli utenti [106]. Il che è anche testimoniato dalla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, in conformità di quanto disposto dall’art. 8, 2° com­ma, t.u.b., con riferimento ai provvedimenti di carattere generale le cui disposizioni siano destinate anche a soggetti diversi da quelli sottoposti a vigilanza. Del resto, e più in generale, la legittimità del conferimento alle Autorità indipendenti di ampi poteri normativi può dirsi ormai fuori discussione, e con essa l’apertura del sistema delle fonti a livello sub-primario, in specie in materie, come quelle bancaria e finanziaria, la cui disciplina è in genere integrata da regole di fonte secondaria dal contenuto peraltro determinato in sede comunitaria, con conseguente riduzione del ruolo della legge formale del Parlamento; tenendo conto, altresì, della svalutazione del criterio della gerarchia a vantaggio di quello della competenza, in un settore, quale quello della regolazione di determinati mercati, che richiede l’intervento di soggetti politicamente indipendenti e tecnicamente qualificati [107]. Nella vicenda in esame, tuttavia, l’a­spetto che entra in gioco è costituito dal già accennato conferimento di un potere normativo da esercitare esplicitamente in deroga alle disposizioni di legge in tema di recesso. In tale prospettiva, al fine di valutare l’am­­missibilità [continua ..]

NOTE