SOMMARIO:

Riflessioni in tema di recesso in relazione alla costituzione di una Società Europea - 1. Introduzione. - 2. Impostazione del tema dell’applicabilità del recesso in caso di costituzione di una SE. - 3. Analisi del contesto normativo. - 4. Differenze tipologiche tra S.p.A. e SE.  - 5. Analisi letterale. - NOTE

Riflessioni in tema di recesso in relazione alla costituzione di una Società Europea

1. Introduzione.

 L’introduzione nell’ordinamento comunitario della Società Europea (“SE”), avvenuta con il Regolamento (CE) n. 2157/2001 [1] (“Regolamento SE”), rispondeva ad una crescente esigenza di offrire agli operatori economici uno strumento societario unico che permettesse loro di operare liberamente nel mercato comunitario – contesto economico nel cui ambito tali soggetti devono svilupparsi per permettere la realizzazione degli obiettivi del Trattato – mirando a far corrispondere il più possibile l’unità economica e l’unità giuridica del­l’im­presa nella Comunità (5° e 6° considerando del Regolamento SE). La SE permette infatti alle imprese di operare in qualunque Paese dell’Unione Europea sotto il “cappello” di un’unica unità economica e giuridica, con notevoli risparmi in termini di costi amministrativi e finanziari. Tale esigenza nasceva dalle divergenze esistenti tra le singole legislazioni nazionali, nonché dai limiti territoriali della loro applicazione che ostacolavano l’attività transfrontaliera delle società nella Comunità Europea (7° considerando). A tal riguardo, la SE presenta l’indubbio vantaggio di permettere il trasferimento della sede sociale in ambito comunitario (anche tramite fusione) [2] senza richiedere particolari formalità (salvo il rispetto del principio della sede reale che informa il Regolamento SE [3] e la tutela degli azionisti di minoranza, dei creditori e degli altri stakeholders [4], né soprattutto la liquidazione della società stessa (11° considerando). Ulteriori benefici garantiti dalla SE sono costituiti dalla maggiore flessibilità e delle alternative di governance rispetto ai modelli nazionali [5] ed è per questo che la SE risulta particolarmente popolare, ad esempio, tra le imprese tedesche. In particolare, la SE, a differenza di una AG, permette di adottare un sistema monistico, composto da un’assemblea degli azionisti ed un organo di gestione [6], nonché la possibilità di attribuire alla medesima persona il ruolo di presidente del consiglio di gestione e direttore generale (c.d. modello del CEO). Per le imprese, inoltre, specie quelle di particolare dimensione, la SE permetterebbe di promuovere [continua ..]

2. Impostazione del tema dell’applicabilità del recesso in caso di costituzione di una SE.

Nonostante un iniziale scetticismo nei confronti della SE, sembra che questo tipo societario sia ormai un’alternativa concreta per gli operatori europei [14] anche sulla scorta di alcuni studi scientifici che sembrerebbero dimostrare i benefici sul valore di borsa delle società che abbiano adottato la forma di SE [15]. In Italia, tuttavia, solo poche società hanno partecipato alla costituzione di una SE e, per la maggior parte, hanno collocato la propria sede in un altro Stato membro. Ciò potrebbe essere ascritto all’incertezza che deriva dalla mancata emanazione da parte del nostro legislatore nazionale di norme attuative del Regolamento SE per la costituzione e il funzionamento delle SE aventi sede nel territorio italiano, come espressamente indicato dal 22° considerando del Regolamento SE (vd. infra). Per tale ragione si ritiene che l’approfondimento di alcune tematiche giuridiche che gli operatori economici potrebbero dover affrontare sia utile per favorire il ricorso alla SE da parte delle società italiane. In questa sede ci si propone di esplorare una tematica non chiarita dal legislatore nazionale, ossia l’applicabilità del diritto di recesso in favore dei soci di una società italiana che partecipi alla costituzione di una SE con sede in Italia, senza quindi che si verifichi un trasferimento di sede all’estero. La disciplina da analizzare è quella dettata in materia di S.p.A. (artt. 2437 ss. c.c.) in considerazione del fatto che il Regolamento SE è principalmente rivolto a tale tipo societario, in quanto strumento che più adeguatamente risponde, tanto dal punto di vista finanziario che da quello della gestione, alle esigenze delle imprese che esercitano la loro attività su scala europea (13° considerando). Il recesso è una delle questioni che maggiormente incidono nelle scelte strategiche delle società di grandi dimensioni in ragione del potenziale esborso che lo stesso potrebbe comportare in capo alla società. A questa tematica è stato da ultimo offerto un contributo dal d.lgs. n. 108/2008 di «Attuazione della direttiva 2005/56/CE, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali» [16], il cui art. 5 ha espressamente sancito quanto già sostenuto in precedenza dalla dottrina, ossia l’applicabilità del diritto di recesso in ipotesi di [continua ..]

3. Analisi del contesto normativo.

Preliminarmente è opportuno sottolineare che il 22° considerando del Regolamento SE prevede che ciascuno Stato membro proceda all’in­stau­razione dei meccanismi necessari a permettere la costituzione ed il funzionamento della SE aventi sede nel suo territorio [20]. Ad oggi, tuttavia, fatta eccezione per il d.lgs. n. 188/2005 [21], il legislatore italiano non ha ancora dato attuazione a tali disposizioni; ciononostante autorevole dottrina [22] ha sostenuto che tali lacune possano essere colmate quasi integralmente in via ermeneutica, conformemente ai principi comunitari [23]. Inoltre, l’art. 9, 1° comma, lett. c), del Regolamento SE prevede espressamente che per le materie non disciplinate o solo parzialmente disciplinate dal Regolamento SE o dallo statuto, si applicano le disposizioni di legge dettate dai singoli Stati membri che si applicherebbero ad una società per azioni costituita in conformità alla legge dello Stato membro in cui la SE ha la sede sociale. Ne discende che, allo stato attuale, gli ambiti nei quali la disciplina della SE (con sede in Italia) si discosta da quella della S.p.A. sono estremamente limitati. Deve però tenersi in considerazione la rilevanza delle deviazioni di disciplina che non possono considerarsi meramente accessorie, ma invece “inseriscono nel tessuto normativo delle S.p.A. elementi nuovi ed originali” [24]. Le differenze rispetto ad una S.p.A. si realizzano in diversi ambiti, a partire dal necessario coinvolgimento dei lavoratori (che rappresenta sicuramente la differenza di maggiore momento), disciplinato dalla direttiva 2001/86/CE e dal su menzionato d.lgs. n. 188/2005 che, ad esempio, prevede all’art. 5 che la negoziazione con la delegazione speciale [25] debba durare da un minimo di sei mesi (1° comma), prorogabili sino ad un anno (2° comma) in assenza del raggiungimento di un accordo. Ulteriore elemento di discontinuità tra le due discipline consiste nella previsione di peculiari modalità di costituzione per la SE, i.e. fusione (art. 17 Reg. SE); costituzione di una SE holding (art. 32); costituzione di una SE affiliata (artt. 35 e 36); trasformazione in SE di una società per azioni costituita secondo l’or­dinamento di uno Stato membro (art. 37) [26]. Inoltre il Regolamento SE prevede una disciplina propria per il trasferimento della [continua ..]

4. Differenze tipologiche tra S.p.A. e SE. 

Come visto, l’art. 2437, 1° comma, lett. b), prevede il recesso del socio nel caso di “trasformazione della società” [29]. Nell’ipotesi qui allo studio, pertanto, ciò che rileva ai fini della valutazione circa l’applicabilità del diritto di recesso è la configurazione del mutamento da un tipo societario ad un altro, per tali intendendosi non esclusivamente quelli specificamente individuati dal legislatore nazionale, ma anche da quello comunitario poiché principio di fondo è che il diritto di recesso dovrebbe essere riconosciuto nel caso in cui la società muti le regole legali ad essa applicabili [30]. Orbene, come visto, le regole che caratterizzano la SE non sono ulteriori, bensì parzialmente altre rispetto alle norme che disciplinano la S.p.A. Inoltre, le differenze tra le due fattispecie sarebbero maggiori qualora il legislatore italiano provvedesse a dare attuazione alle sollecitazioni del Regolamento SE. L’inerzia del legislatore nazionale è un fattore dal quale non si può prescindere allorché si affermi la presunta identità di fattispecie dato che essa rende la situazione attuale transitoria e auspicabilmente suscettibile di modifica [31]. Non cambia tale valutazione neanche il fatto che il capitale della SE, la sua salvaguardia, le sue modificazioni, nonché le azioni, le obbligazioni e gli altri titoli assimilabili siano disciplinati dalle disposizioni che si applicherebbero ad una società per azioni di diritto nazionale, individuate in base alla sede della SE (art. 5 Reg. SE). Sebbene tali materie siano di particolare importanza per la caratterizzazione del tipo societario, non di meno lo sono: la costituzione, la struttura, la governance, il trasferimento della sede e la trasformazione, le cui norme invece si discostano rispetto a quelle previste in materia di S.p.A. Si consideri poi che la dottrina che si è pronunciata esplicitamente sulla questione ha ritenuto che la Società Europea configuri un tipo societario diverso rispetto a quelli disciplinati dal codice civile italiano e ciò anche sulla base del 5° considerando del Regolamento SE che impone che non vi siano ingiustificate differenze di trattamento tra la SE e le società per azioni (sottintendendo una differenziazione tra le due figure) [32]. E ancora, l’art. 10 del Regolamento [continua ..]

5. Analisi letterale.

Esaurita l’analisi della problematica sotto il profilo sostanziale, la questione merita di essere affrontata anche facendo ricorso all’interpretazione letterale. Orbene, il Regolamento SE utilizza l’espressione “trasformazione” per indicare il passaggio da una società preesistente ad una SE: la sezione quinta è rubricata “trasformazione di una società esistente in SE” e la trasformazione è anche una delle modalità di costituzione di una SE (art. 37), con una sua propria disciplina, differente rispetto a quella prevista dal codice civile per le trasformazioni; è qualificato come tale anche il passaggio inverso, ossia da SE a società per azioni (art. 66). Sulla scorta di tali considerazioni, sembra che il passaggio da S.p.A. a SE, ancorché con sede in Italia, possa essere ricondotto alla fattispecie della “trasformazione” di cui all’art. 2437, 1° comma, lett. b), c.c., legittimante il recesso. Infine, potrebbe sostenersi che la previsione del diritto di recesso in caso di trasformazione di una S.p.A. in una SE costituisca un grave disincentivo alla realizzazione dell’operazione, in violazione dei principi che informano il Regolamento SE [40]. Tale considerazione non merita accoglimento in quanto, come visto, il recesso trova applicazione anche in ipotesi di cambiamento del tipo sociale in ambito nazionale (ad esempio da una S.p.A. ad una s.r.l.) e quindi in questo senso non vi sarebbe un trattamento discriminatorio nei confronti della SE. Inoltre, l’art. 24, 2° comma del Regolamento SE prevede che uno Stato membro possa adottare, nei confronti di società dipendenti dalla sua giurisdizione che partecipano ad una fusione, disposizioni volte a garantire la tutela degli azionisti di minoranza che si sono pronunciati contro la fusione. Il legislatore italiano sarebbe pertanto autorizzato ad adottare strumenti specifici di tutela per gli azionisti di minoranza di società coinvolte nella costituzione di un SE mediante fusione e, a maggior ragione, una norma preesistente (i.e. il diritto di recesso) che abbia tale scopo e abbia portata generale (e quindi non solo riferita al caso di fusione) non potrà essere considerata contraria ai dettami comunitari. Neanche dalla prassi sembrano potersi ricavare elementi decisivi. Ad oggi, si possono contare pochi esempi di costituzione di una SE con la [continua ..]

NOTE