SOMMARIO:

Gli orientamenti del Consiglio Notarile di Milano in tema di aumento di capitale nella s.r.l., e qualche riflessione sugli strumenti di protezione degli interessi del socio - Massima n. 154 – 17 maggio 2016 Diritto di opzione più che proporzionale nelle s.r.l. (artt. 2481-bis e 2468, comma 3, c.c.) - Massima n. 155 – 17 maggio 2016 Diritto all’aumento gratuito più che proporzionale nelle s.r.l. (artt. 2481-ter e 2468, comma 3, c.c.) - Massima n. 156 – 17 maggio 2016 Contenuto della clausola che consente alla maggioranza di escludere o limitare il diritto di opzione nelle s.r.l. (artt. 2481-bis c.c.) - Massima n. 157 – 17 maggio 2016 Circolazione del diritto di opzione e disciplina della prelazione sul­l’inoptato nelle s.r.l. (artt. 2357-ter, 2424 e 2424-bis c.c.) - Massima n. 158 – 17 maggio 2016 Introduzione della clausola che consente alla maggioranza di escludere o limitare il diritto di opzione nelle s.r.l. (artt. 2481-bis, comma 1, e 2479-bis, comma 3, c.c.) - Massima n. 159 – 17 maggio 2016 Deliberazione di aumento gratuito non proporzionale nella s.r.l. (art. 2481-ter c.c.) - NOTE

Gli orientamenti del Consiglio Notarile di Milano in tema di aumento di capitale nella s.r.l., e qualche riflessione sugli strumenti di protezione degli interessi del socio

Del gruppo di massime milanesi varate il 17 maggio 2016 e per lo più dedicate alla società a responsabilità limitata, meritano di essere poste in particolare evidenza quelle in tema di aumento del capitale sociale. Si tratta di sei massime ispirate alla chiave interpretativa dellapiena valorizzazione dell’auto­nomia della disciplina della s.r.l. rispetto a quella della s.p.a., nella diversità degli interessi sottesi alla prima rispetto a quelli che nella seconda richiedono e trovano una più rigida sistemazione. In questa prospettiva di ricostruzione teorica e fruizione pratica del sistema post riforma 2003 un ruolo di primaria importanza rivestono le massime 157, 158 e 159 sull’aumento oneroso. Esse, come integrate dalle relative motivazioni, si preoccupano sia di delineare la situazione e i poteri dei soci – in assemblea e uti singuli – e degli amministratori in assenza di regolamentazione statutaria, sia di definire gli ampi spazi di autonomia statutaria al riguardo e le modalità per darvi attuazione durante la vita societaria, all’emergere di esigenze non presenti e, dunque, non sempre prevedibili o previste in sede di costituzione. Le altre tre massime, 155, 156 e 160, si muovono sul terreno dell’autonomia occupandosi delle deroghe al criterio di proporzionalità tra partecipazione al capitale e partecipazione ai relativi aumenti, sia onerosi che gratuiti, attuabili con clausole statutarie o, direttamente, in sede di delibera assembleare. L’identificazione della situazione giuridica in assenza di diverse scelte statutarie per lo più ripercorre posizioni ormai consolidate e affidabili, o comunque maggioritarie, ma non disdegna di affrontare anche qualche problema sul quale non si può registrare un’opinione prevalente (cfr. in particolare il quarto punto dell’elenco che segue). Si ha così modo di affermare: (i) l’inammissibilità di aumenti che non consentano a tutti i soci di ottenere una quota idonea a mantenere invariata la propria partecipazione al capitale, senza possibilità di valorizzare un non collimante interesse sociale, salvo diversa delibera unanime dei soci; (ii) l’ammissibilità di offerta dell’aumento non optato a soci o a terzi purché e solo se previsto nella delibera di aumento, anche a maggioranza; (iii) la trasferibilità libera [continua ..]

Massima n. 154 – 17 maggio 2016 Diritto di opzione più che proporzionale nelle s.r.l. (artt. 2481-bis e 2468, comma 3, c.c.)

Massima È legittima la clausola statutaria che attribuisce a uno o più soci un diritto di opzione più che proporzionale rispetto alla partecipazione posseduta, valevole in tutti i casi di aumento del capitale sociale a pagamento (fatta eccezione per gli aumenti in natura, ove previsti dallo statuto), fermo restando il diritto di recesso, in occasione di ogni decisione di aumento del capitale, ai soci cui spetta un diritto di opzione meno che proporzionale. Il diritto di opzione più che proporzionale costituisce un diritto particolare ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., e come tale può essere introdotto e modificato solo con il consenso di tutti i soci. Motivazione L’art. 2481-bis, comma 1, c.c., consente espressamente allo statuto di s.r.l. di prevedere che la maggioranza dei soci abbia la facoltà, di volta in volta, di decidere di escludere o limitare il diritto di opzione. Diversamente da siffatte clausole (che costituiscono oggetto delle massime n. 156 e 158), ci si chiede se lo statuto possa attribuire ex ante a uno o più soci un diritto di opzione più che proporzionale per tutti i successivi aumenti di capitale che saranno deliberati dall’assem­blea. Si tratterebbe, per un verso, di un diritto particolare spettante a uno più soci, ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., a fronte del quale lo statuto disporrebbe altresì una limitazione statutaria del diritto di opzione spettante agli altri soci, la cui misura sarebbe meno che proporzionale rispetto alla loro partecipazione al capitale sociale. Una simile limitazione – da ritenersi preclusa alle s.p.a. a ragione del disposto dell’art. 2441 c.c. e del vincolo sovranazionale riveniente dall’art. 29, comma 4, della Seconda Direttiva comunitaria – avrebbe pertanto ad oggetto il c.d. diritto “astratto” di opzione spettante al socio in virtù della sua partecipazione al contratto sociale, e non già il diritto “concreto” di opzione, scaturente di volta in volta da ogni singola deliberazione di aumento di capitale. La differenza rispetto alla clausola “legittimante” prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., è evidente: (i) que­st’ul­tima consente all’assemblea dei soci, in occasione di ogni aumento di capitale, di decidere liberamente se offrire le [continua ..]

Massima n. 155 – 17 maggio 2016 Diritto all’aumento gratuito più che proporzionale nelle s.r.l. (artt. 2481-ter e 2468, comma 3, c.c.)

Massima È legittima la clausola statutaria che attribuisce a uno o più soci, in deroga all’art. 2481-ter, coma 2, c.c., il diritto di ottenere in sede di aumento gratuito del capitale sociale un incremento della propria partecipazione in misura più che proporzionale rispetto alla partecipazione posseduta. Il diritto all’aumento gratuito più che proporzionale costituisce un diritto particolare ai sensi dell’art. 2468, comma 3, c.c., e come tale può essere introdotto e modificato solo con il consenso di tutti i soci. Motivazione L’orientamento interpretativo contenuto nella massima n. 39 del 19 novembre 2004, condiviso dalla dottrina prevalente e non contraddetto da alcuna pronunzia giurisprudenziale, chiarisce che la norma di cui all’art. 2468, comma 3, c.c. non può essere intesa in senso tassativo e limitativo, bensì in senso attributivo: essa esemplifica, in altre parole, le principali, ma non uniche, ipotesi in cui i soci possono variare i diritti loro spettanti in virtù del contratto sociale. In particolare, la massima di questa Commissione, poc’anzi citata, pone in luce la scarsa efficacia di un privilegio sugli utili, in ipotesi attribuito ad un socio di minoranza, che non sia accompagnato vuoi dal diritto di ottenere la distribuzione dell’utile a prescindere dalla volontà della maggioranza di mandare l’utile d’esercizio a dividendo, vuoi dal diritto di godere del medesimo privilegio anche in sede di distribuzione delle riserve formatesi con accantonamento dell’utile, sia durante la vita della società che in sede di liquidazione. Conformemente a siffatta interpretazione, i particolari diritti riguardanti la distribuzione degli “utili” possono avere ad oggetto non soltanto utili dell’esercizio corrente, bensì anche riserve di utili di esercizi precedenti, riportati a nuovo. Nella stessa ottica, a ben vedere, anche il termine “distribuzione” si rivela limitativo, posto che questa potrebbe esplicarsi tanto attraverso la ripartizione, quanto attraverso la imputazione a capitale delle poste patrimoniali coinvolte, trattandosi semplicemente di modalità di utilizzo di riserve di utili, entrambe ammissibili al fine di soddisfare i particolari diritti di che trattasi. In altri termini, sotto tale profilo, le deliberazioni di ripartizione fra i soci [continua ..]

Massima n. 156 – 17 maggio 2016 Contenuto della clausola che consente alla maggioranza di escludere o limitare il diritto di opzione nelle s.r.l. (artt. 2481-bis c.c.)

Massima La clausola statutaria prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., che consente all’assemblea dei soci di deliberare a maggioranza un aumento di capitale sociale a pagamento con esclusione o limitazione del diritto di opzione, può avere ad oggetto tutte le ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di opzione (salvo il caso di cui all’art. 2482-ter c.c.), e segnatamente i casi di: (i) offerta di nuove partecipazioni a terzi; (ii) offerta di nuove partecipazioni solo ad alcuni soci o a tutti i soci ma in misura non proporzionale; (iii) offerta di nuove partecipazioni a fronte di conferimenti diversi dal denaro. In mancanza della clausola prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., la deliberazione di un aumento di capitale da liberare con conferimenti diversi dal denaro – e come tale limitativa del diritto di opzione, salvi i rari casi in cui l’oggetto del conferimento sia costituito da beni nella disponibilità di tutti i soci – richiede pertanto il consenso unanime dei soci. Fermi restando i principi generali di esecuzione del contratto secondo buona fede e correttezza, la clausola prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., può attribuire il potere di escludere o limitare il diritto di opzione alla maggioranza dei soci in via discrezionale, senza la necessaria verifica di un’oggettiva esigenza della società e senza l’obbligo di determinare e giustificare un sovrapprezzo per l’emis­sione delle partecipazioni di nuova emissione. Essa, d’altro canto, può circoscrivere tale potere ad alcuni casi particolari e può altresì prevedere tutele ulteriori a favore dei soci di minoranza, anche mediante rinvio alla disciplina dettata in tema di s.p.a. Motivazione La disciplina delle s.r.l. prevede che, in mancanza di diversa disposizione dell’atto costitutivo o dello statuto sociale, “in caso di decisone di aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti spetta ai soci il diritto di sottoscriverlo in proporzione delle partecipazioni da essi possedute” (art. 2481-bis, comma 1, prima frase, c.c.). Il diritto così spettante a ciascun socio – che può denominarsi “diritto di opzione” avendo la medesima natura del corrispondente diritto spettante a tutte le azioni nelle s.p.a. – non può essere escluso o limitato dalla [continua ..]

Massima n. 157 – 17 maggio 2016 Circolazione del diritto di opzione e disciplina della prelazione sul­l’inoptato nelle s.r.l. (artt. 2357-ter, 2424 e 2424-bis c.c.)

Massima In mancanza di apposita clausola statutaria o di espressa disposizione della deliberazione di aumento del capitale sociale, nelle s.r.l. la parte di aumento di capitale non sottoscritta dai soci nell’esercizio del diritto di opzione di cui all’art. 2481-bis, comma 1, c.c., non può essere sottoscritta né da altri soci né da terzi. Prima della scadenza del termine per l’esercizio del diritto di opzione, il medesimo può essere alienato a qualsiasi titolo ai soci e/o a terzi, nel rispetto degli eventuali limiti stabiliti dallo statuto per il suo trasferimento ovvero, in mancanza di clausole limitative espressamente riferite al trasferimento dei diritti di opzione, nel rispetto degli eventuali limiti stabiliti dallo statuto per il trasferimento delle partecipazioni sociali e comunque nel rispetto di quanto eventualmente stabilito dalla deliberazione di aumento del capitale sociale. La deliberazione di aumento di capitale può consentire che la parte di aumento di capitale non sottoscritta dai soci nell’esercizio del diritto di opzione di cui all’art. 2481-bis, comma 1, c.c., possa essere sottoscritta da altri soci e/o da terzi, con facoltà di disciplinarne le modalità, i termini, il prezzo (eventualmente difforme da quello fissato per la sottoscrizione nell’esercizio del diritto di opzione), nonché la sussistenza o meno del diritto di prelazione dei soci sulla parte inoptata ed i relativi termini. Motivazione La massima ha ad oggetto alcuni aspetti delle disciplina dell’aumento di capitale nelle s.r.l., con particolare riguardo alla circolazione del diritto di opzione e alla sorte della parte non sottoscritta dai soci nell’esercizio del diritto di opzione medesimo. Occorre in particolare individuare il contenuto del regime legale, applicabile in mancanza di diverse disposizioni dell’atto costitutivo o dello statuto, nonché i limiti del regime convenzionale, vuoi di natura statutaria, vuoi rimesso alla deliberazione con cui viene deciso il singolo aumento di capitale. La prima affermazione contenuta nella massima, nel senso che la parte non sottoscritta dell’aumento di capitale non può essere offerta in sottoscrizione né ad altri soci né a terzi, deriva da una evidente argomentazione a contrario, basata sul tenore letterale dell’art. 2481-bis, comma 2, ult. periodo, c.c., nella parte in cui [continua ..]

Massima n. 158 – 17 maggio 2016 Introduzione della clausola che consente alla maggioranza di escludere o limitare il diritto di opzione nelle s.r.l. (artt. 2481-bis, comma 1, e 2479-bis, comma 3, c.c.)

Massima L’introduzione della clausola statutaria prevista dall’art. 2481-bis, comma 1, c.c., che consente all’assemblea dei soci di deliberare a maggioranza un aumento di capitale sociale a pagamento con esclusione o limitazione del diritto di opzione, non richiede il consenso di tutti i soci, potendo essere assunta con le maggioranze richieste dalla legge o dallo statuto per le modificazioni statutarie, salvo che lo statuto non preveda espressamente, per l’introduzione della clausola medesima, un quorum rafforzato o l’unanimità dei consensi. L’introduzione della clausola anzidetta non attribuisce il diritto di recesso ai soci che non vi hanno acconsentito, fermo restando il diritto di recesso, al momento di ciascuna successiva deliberazione di aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, a favore dei soci che non acconsentono alla deliberazione medesima. Motivazione L’art. 2481-bis, comma 1, c.c., nel primo periodo, pone una regola così sintetizzabile: gli aumenti onerosi di capitale deliberati a maggioranza sono da offrire ai soli soci e, in particolare, a ciascuno dei soci in proporzione alla rispettiva quota di partecipazione all’attuale capitale (in caso di volontà unanime dei soci il limite di cui infra non sussiste). La regola ha due corollari: (i) Se la delibera di aumento del capitale non esplicita i destinatari dell’offerta di sottoscrizione, la delibera è valida e ogni socio ha il diritto esclusivo di sottoscrivere l’aumento in proporzione: tale diritto può essere fatto valere sia nei confronti della società, e quindi nei confronti degli amministratori ai quali nell’inte­resse della società spetta di dare esecuzione alla delibera procedendo alla fase della sottoscrizione, sia nei confronti degli altri soci e dei terzi, i quali non possono rendersi acquirenti di nuove quote in violazione di quel diritto. (ii) Se la delibera di aumento del capitale esplicita i destinatari in modo non conforme alla regola, la delibera è impugnabile secondo i principi (ma, sempre secondo i principi, in difetto di impugnazione nei termini la delibera, ove iscritta nel registro delle imprese, assumerebbe definitiva efficacia e potrebbe allora essere regolarmente eseguita). Questa regola ha, dunque, una duplice funzione. Sotto un primo profilo integra la delibera di aumento di [continua ..]

Massima n. 159 – 17 maggio 2016 Deliberazione di aumento gratuito non proporzionale nella s.r.l. (art. 2481-ter c.c.)

Massima È legittima, pur in assenza di un’apposita clausola statutaria in tal senso, la deliberazione di aumento gratuito del capitale sociale con assegnazione delle partecipazioni ai soci in misura non proporzionale alle quote di capitale da ciascuno possedute. In tal caso la deliberazione deve essere adottata con il voto favorevole di tutti i soci ai quali vengono assegnate partecipazioni non proporzionali alle quote già possedute, fermi restando i limiti eventualmente derivanti dalla presenza di clausole statutarie in tema di circolazione delle quote. Motivazione La disposizione di cui all’art. 2481-ter, comma 2, c.c., dettando la regola per cui, in caso di aumento gratuito del capitale, la quota di partecipazione di ciascun socio resta immutata, esprime il così detto principio di proporzionalità, in forza del quale l’assegnazione ai soci delle partecipazioni di compendio dell’aumento gratuito avviene in misura proporzionale alle quote di capitale da ciascuno possedute. Tale principio è corollario della natura dell’operazione stessa, che si sostanzia nella mera imputazione a capitale di riserve e/o altri fondi disponibili iscritti in bilancio, senza la esecuzione di alcun conferimento riferibile ad uno o più determinati soci. Siffatta configurazione “normale” dell’aumento gratuito del capitale non è però l’unica astrattamente possibile, posto che l’art. 2349, comma 1, c.c., in tema di azio­nariato dei dipendenti, contempla espressamente un’ipotesi di aumento gratuito che, in quanto destinato a soggetti diversi dai soci, provoca una alterazione delle quote di partecipazione spettanti a questi ultimi. In particolare, essendo i soci totalmente esclusi dalla assegnazione delle azioni, la non proporzionalità di siffatto aumento è addirittura estrema e, per giunta, lo stesso è deliberabile dall’assemblea con l’ordinaria maggioranza. Sembra, pertanto, innegabile che il principio di proporzionalità costituisca una caratteristica naturale, ma non necessaria, dell’aumento gratuito del capitale, come tale derogabile con il consenso dei diretti interessati. Più precisamente, col voto favorevole di tutti i soci ai quali vengono assegnate partecipazioni non proporzionali (sia per difetto, sia per eccesso) alle quote già possedute, non occorrendo (altrimenti che ai fini del [continua ..]

NOTE