SOMMARIO:

Riflessioni sui controlli interni nella s.r.l. e sulla realizzazione di un modello societario flessibile - 1. Introduzione. - 2. L’art. 2477 c.c. come nuovo modello delle funzioni di controllo nella s.r.l. - 3. La insostenibilità della tesi dell’esistenza di un unico organo chiamato a svolgere entrambe le funzioni di controllo. - 4. La modalità di conferimento dell’incarico al revisore non presuppone il mantenimento di entrambe le tipologie di controlli. - 5. Gli interessi coinvolti e la coerenza con la Riforma del 2003. - 6. Discrezionalità nella scelta della funzione di controllo e coerenza con il modello della s.r.l. - 7. Discrezionalità nella scelta della funzione di controllo e compensazione con altri strumenti di garanzia. - NOTE

Riflessioni sui controlli interni nella s.r.l. e sulla realizzazione di un modello societario flessibile

1. Introduzione.

La legge di stabilità del 2012 e il decreto legge semplificazioni [1] hanno innovato l’assetto degli organi di controllo delle società a responsabilità limitata attraverso una nuova formulazione dell’art. 2477 c.c. La disciplina mantiene l’obbligo di adottare un sistema di controllo al ricorrere di determinati presupposti [2] secondo l’impostazione propria del sistema previgente e innova sotto il profilo della composizione dell’organo a ciò deputato che non è più quello tipicamente pluripersonale del collegio sindacale, ma è unipersonale, salvo diversa previsione statutaria. Al di là di questa novità strutturale, dalla norma pare emergere tuttavia un ulteriore e più significativo profilo innovativo in merito alla natura dell’attività. Mentre secondo talune prime interpretazioni [3] il (nuovo) sistema [4] implicherebbe sempre sia un controllo sulla gestione che un controllo contabile, il presente lavoro suggerisce che la scelta effettuata dalla s.r.l. tra il sindaco o il revisore comporta anche una diversificazione dell’oggetto del controllo. In particolare al ricorrere dei requisiti per l’adozione di un sistema di controllo obbligatorio, la società deve attivare la funzione di revisione legale dei conti e in aggiunta può discrezionalmente attivare anche quella di gestione. La tesi qui sostenuta si fonda su una serie di argomenti di carattere letterale e sistematico e anche sulla considerazione che tale interpretazione è di fatto più coerente con il modello sociale polifunzionale realizzato (o comunque presupposto dalla) riforma del 2003. [1] Si tratta rispettivamente della legge 12 novembre 2011, n. 183 e del d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito con modifiche dalla legge 4 aprile 2012, n. 35. [2] In particolare la società a responsabilità limitata è obbligata a nominare un organo di controllo o un revisore: (i) se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo previsto per le società per azioni (attualmente fissato in centoventimila euro); (ii) se la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; (iii) se la società controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; (iv) se per due esercizi consecutivi sono superati due dei limiti previsti dal codice civile per la redazione del [continua ..]

2. L’art. 2477 c.c. come nuovo modello delle funzioni di controllo nella s.r.l.

Sin dal codice del ‘42 il sistema dei controlli interni della s.r.l. è stato fondato su un modello misto con previsione di un organo di controllo obbligatorio soltanto al di sopra di determinate soglie dimensionali [1]. I controlli obbligatori avevano ad oggetto tanto la gestione della società quanto il controllo di natura contabile secondo un modello particolarmente rigoroso rispetto a quello che il legislatore avrebbe potuto astrattamente adottare [1]. Così il d.lgs. n. 127/1991, in attuazione delle direttive contabili di armonizzazione del bilancio d’esercizio e del bilancio consolidato [2] ha esercitato solo parzialmente la facoltà di deroga all’obbligo di controllo dei documenti contabili prevista dalla direttiva sul bilancio di esercizio escludendo dall’onere dei controlli le sole s.r.l. aventi i requisiti per redigere il bilancio abbreviato e un capitale sociale inferiore a quello minimo delle s.p.a.; inoltre ha mantenuto il controllo sia per la gestione che per i conti (pertanto oltre il perimetro di obbligatorietà che il diritto comunitario riferiva alla sola revisione contabile [3]): ciò in virtù della previsione secondo cui al collegio sindacale delle s.r.l. trovavano applicazione le norme previste per il medesimo organo delle s.p.a. ed in particolare le funzioni attribuite ai sindaci ex art. 2403 c.c. [1]. Tali scelte erano poi confermate dalla riforma del diritto societario del 2003 [2] ove il nuovo art. 2477 c.c. prevedeva l’obbligatorietà della nomina del collegio sindacale nel caso di capitale sociale non inferiore a quello minimo previsto per le s.p.a. e nel caso di superamento dei limiti per la redazione del bilancio in forma abbreviata. Il rinvio alle norme sulle s.p.a. confermava l’estensione ai sindaci di s.r.l. delle funzioni di controllo sulla gestione previsto dall’art. 2403 c.c. [3] ed il mantenimento del controllo contabile [4] che, a differenza delle s.p.a. e salva diversa previsione statutaria [5], era appunto esercitata dal collegio sindacale e non dal revisore (o dalla società di revisione). La nuova formulazione dell’art. 2477 c.c. pur nel solco del tradizionale modello misto presenta due elementi essenziali sui quali pare doversi desumere un radicale mutamento nella funzione dei controlli obbligatori. Da un lato infatti la norma prevede testualmente che (i) la [continua ..]

3. La insostenibilità della tesi dell’esistenza di un unico organo chiamato a svolgere entrambe le funzioni di controllo.

La tesi qui pro­spettata si distingue dalla interpretazione secondo cui la locuzione “organo di controllo o revisore” sarebbe una endiadi e individuerebbe un organo di controllo unico (monocratico ed individuabile nel sindaco unico o nel revisore) avente tutte le funzioni di controllo della disciplina previgente, ovvero sia la funzione di controllo di gestione (ex art. 2403 c.c.) che quella legale dei conti (ex art. 14 d.lgs. n. 39/2010). La tesi della cumulabilità in capo a qualunque tipologia di organo di entrambe le funzioni di controllo è stata avanzata sulla base di un preteso dato testuale secondo cui la denominazione dell’organo monocratico sarebbe utilizzata promiscuamente dal legislatore così da poter ritenere i poteri del sindaco o del revisore indistinti. Essa troverebbe poi conferma nell’espressione “ivi compresa” [19] che lascerebbe implicitamente presumere il permanere della doppia natura del controllo. Questa ricostruzione non pare tuttavia sostenibile. La particella disgiuntiva “o” appare chiaramente affermare che l’obbligo di attivare un sistema di controllo può essere alternativamente soddisfatto con la nomina di un organo di controllo o un revisore. L’intenzione del legislatore è confermata poi dalla relazione al disegno di legge di conversione del decreto legge semplificazioni secondo cui la norma prevede la “facoltà, per le società a responsabilità limitata, di nominare un organo di controllo o revisore anche monocratico”. Non si vede, infine, come il tentativo di valorizzare l’unicità dell’organo di controllo possa poi condurre all’elisione della differenza tra le funzioni svolte, rispettivamente, dal sindaco (unico) ed il revisore posto che queste paiono radicate su riferimenti giuspositivi non facilmente superabili: per il sindaco quelli delle disposizioni del collegio sindacale delle società per azioni, per il revisore quelle proprie dello statuto normativo di riferimento [20] che includono le sole attività di revisione legale.

4. La modalità di conferimento dell’incarico al revisore non presuppone il mantenimento di entrambe le tipologie di controlli.

Non pare poi che l’im­postazione qui prospettata possa essere messa in dubbio sulla base di un argomento di carattere sistematico basato sulla modalità di conferimento dell’incarico al revisore disciplinata dall’art. 13 del d.lgs. n. 39/2010. Questo argomento poggerebbe sul fatto che poiché la nomina del revisore deve essere effettuata dall’as­semblea su proposta motivata dell’organo di controllo, il soggetto a cui istituzionalmente è affidato il controllo sulla gestione della società dovrebbe in ogni caso coesistere, comportando così sempre la presenza del sindaco [21]. Tale meccanismo di nomina del revisore – che dispone la competenza esclusiva dell’organo di controllo nell’individuazione dei candidati revisori rimettendo ai soci il potere unicamente di accettare o meno i candidati – sarebbe poi una previsione posta a garanzia della terzietà del revisore ed inderogabile essendo volta a soddisfare un interesse di ordine pubblico [22]. L’argomento non pare tuttavia decisivo. Il nuovo disposto sui controlli in materia di s.r.l. è successivo alla disciplina di cui al d.lgs. n. 39/2010 quando al revisore si accompagnava sempre il collegio sindacale. Oggi tale norma va letta in una diversa impostazione sistematica che tenga conto del fatto che ai sensi dell’art. 2477 c.c. il sindaco non è una presenza necessaria nella s.r.l.: questa apparente antinomia non può essere risolta con una interpretazione integratrice dell’art. 2477 c.c. che sia pesantemente modificativa della sua chiara portata letterale e pare poter invece trovare una diversa e convincente soluzione. Si pensi, sempre in tema di s.r.l., al procedimento di approvazione del bilancio nel quale si prevede l’intervento del collegio sindacale che è chiamato a predisporre una relazione all’assemblea [23]. Questa norma non impone necessariamente la presenza dell’organo ma comporta soltanto l’obbligo della relazione ove questo sia presente. Pare pertanto che la proposta dell’organo di controllo nel procedimento di nomina del revisore sia elemento inderogabile della procedura nei soli casi in cui quello sia presente, perché la società abbia facoltativamente ritenuto di nominarlo o perché sussistano i presupposti che ne impongono la presenza: negli altri casi la nomina dovrebbe seguire il [continua ..]

5. Gli interessi coinvolti e la coerenza con la Riforma del 2003.

Un’in­terpretazione del nuovo art. 2477 c.c. nel senso del mantenimento della doppia natura del controllo potrebbe poi fondarsi sulla considerazione che il controllo sui bilanci rimane pur sempre incompleto e pertanto “destinato ad essere integrato con un controllo sulla gestione” [26] e che poiché il controllo sulla gestione ex art. 2403 c.c. è rivolto a tutelare interessi che trascendono l’ambito sociale, questo sia ineludibile nel sistema dei controlli della s.r.l. La tesi della inderogabilità del controllo di gestione in funzione di tutela degli interessi dei terzi non pare tuttavia pienamente convincente. In primo luogo il controllo sulla gestione non è strumento imposto da norme sovraordinate posto che a livello comunitario il controllo obbligatorio per le s.r.l. riguarda soltanto quello dei conti annuali [27] e dei conti consolidati [28] mentre il controllo sulla gestione è lasciato alla scelta degli Stati membri [29]; esso non è inoltre strutturalmente connaturato al modello s.r.l. considerato che anche il sistema previgente non estendeva a tutte le s.r.l. un simile controllo ma lo prevedeva solo oltre a determinate soglie dimensionali. In secondo luogo non pare potersi ravvisare una corrispondenza piena e necessaria tra interessi e strumenti di tutela. Anche volendo seguire il principio (peraltro non unanimemente condiviso [30]) secondo cui il controllo di gestione esercitato dal collegio sindacale sia predisposto a tutela di interessi esterni a quelli dei soci, i presidi giuridici a tutela di tali interessi non devono assumere necessariamente la forma del controllo sulla gestione esercitato da un organo di controllo. Si può, in particolare, ritenere idoneo e adeguato un assetto di controllo a tutela degli interessi dei terzi che si articoli in una tutela indiretta attraverso i poteri di controllo sulla gestione affidati ai soci [31] e in una tutela diretta che sia focalizzata sul controllo dei documenti contabili quale principale fonte di informazione per i terzi che entrano in contatto con la società (come del resto avviene per tutte gli ordinamenti esteri che non conoscono l’istituto del collegio sindacale). In terzo luogo, la scelta (non inderogabile ma) discrezionale effettuata dal legislatore nel nuovo sistema dei controlli interni pare correttamente basata su un bilanciamento tra l’interesse alla tutela dei terzi [continua ..]

6. Discrezionalità nella scelta della funzione di controllo e coerenza con il modello della s.r.l.

Un profilo problematico della impostazione qui sostenuta è quello derivante dalla potenziale inadeguatezza di un modello che lasci alla società la discrezionalità nella scelta della natura del controllo cui essere sottoposta attivando così alternativamente l’una o l’altra funzione di controllo, in base ad una scelta che, oltretutto, potrebbe anche essere mutevole da un triennio all’altro [39]. Tuttavia, secondo una diversa prospettiva, il fatto che la società possa optare per una determinata tipologia di controllo e che si realizzi così un sistema discrezionale e variabile di controlli interni non pare irragionevole ma al contrario pienamente coerente con il modello societario della s.r.l. che più che essere rivolto a perseguire gli interessi di una realtà d’impresa identificata ex ante dal legislatore [40] (e cristallizzata in un determinato equilibrio tra interessi endo ed esosocietari) pare piuttosto presentarsi come polifunzionale, caratterizzato dalla disponibilità per i soci di strumenti flessibili e idonei al perseguimento di interessi di volta in volta diversi ed alla realizzazione di un’ampia fenomenologia di obbiettivi e rapporti [41]. I soci possono avere così, frequentemente, un interesse diretto e specifico nella gestione (rien­trando così nel paradigma del “socio imprenditore” della s.r.l.), ma possono tuttavia essere dei meri investitori che acquisiscono quote della società anche nell’ambito di strumenti di collocamento del capitale precedentemente estranei alla s.r.l. (come nella disciplina del crowdfunding [42]). Nello stesso senso, pur conservando i caratteri della società di capitali, i soci potranno dotarsi di stabili strumenti di personalizzazione nell’amministrazione come nel caso della previsione di diritti particolari ex art. 2468, 3° comma. Mi pare utile rilevare che tali diritti particolari non possano essere intesi solo come strumenti volti a preservare la vocazione personalistica della società ma siano anch’essi strumenti di flessibilità volti per esempio a garantire (ciò per esempio nel caso di imprese fortemente innovative) la conservazione di poteri amministrativi in capo al socio fondatore che proprio per la loro stabilità [43] possono favorire una apertura del capitale anche significativa. Si tratta poi di una [continua ..]

7. Discrezionalità nella scelta della funzione di controllo e compensazione con altri strumenti di garanzia.

La flessibilità del modello dei controlli della s.r.l. che consente a quest’ultima di optare per il solo controllo contabile trova infine ulteriore giustificazione nella presenza di altri strumenti che essendo rivolti a garantire che la gestione della amministrazione sia svolta correttamente, nel rispetto delle regole (anche) dirette a salvaguardare il patrimonio sociale, forniscono un presidio per interessi dei terzi e compensano la mancanza del controllo sulla gestione. In particolare ove la ridotta frammentazione della compagine sociale o le condizioni della attività non comportino l’opportunità della attivazione di un controllo sulla gestione, i soci potranno far conto su un solido assetto di poteri e doveri in tema di controlli. La flessibilità che consente una forte riduzione dei vincoli in tema di trasparenza, organizzazione e controllo [46] è controbilanciata così dal rafforzamento dei poteri spettanti ai singoli soci [47], tali da realizzare un sistema di controllo “privato” [48]. Mentre nelle s.p.a. i controlli di cui sono direttamente titolari i soci sono estremamente limitati e di fatto si riducono ai diritti di ispezione di alcuni libri sociali [49] e ai poteri informativi da esercitare in sede assembleare, ben diversi sono i diritti spettanti ai soci di s.r.l. In esse, i soci che non partecipano alla gestione hanno il diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di propria fiducia, i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione [50]. Tale assetto si completa con la legittimazione individuale all’esercizio dell’azione sociale e con il diritto individuale alla domanda di revoca dell’amministratore. Si tratta quindi di poteri che, per un verso, assumono la veste di poteri puri e non quella di poteri/doveri (come nel caso degli organi di controllo) e, per altro verso, non hanno una mera valenza informativa ma sono direttamente funzionali all’attivazione di misure sanzionatorie (quali la promozione dell’azione di responsabilità) e/o organizzative (quali la richiesta di sottoporre determinati argomenti alla decisione dei soci [51]). Di tali poteri attribuiti ai soci di s.r.l., con particolare riferimento al diritto di controllo ex art. 2476 c.c., si è discussa la natura derogabile o imperativa. Secondo [continua ..]

NOTE