SOMMARIO:

1. Premessa. - 2. Il ruolo del “controllo analogo” per la qualificazione della responsabilità degli amministratori della società in house. - 3. I caratteri rilevanti nelle società miste. - 4. “Ininfluenza” delle recenti specifiche norme proprie delle società in house e delle società miste. - 5. Ipotesi residuali di responsabilità amministrativa. - NOTE

1. Premessa.

L’indagine sulla qualificazione della responsabilità degli amministratori di società a partecipazione pubblica esercenti i servizi pubblici locali di rilevanza economica si giustifica in ragione della problematica sorta in ordine all’individuazione più in generale del tipo di responsabilità degli amministratori di società partecipate da soci enti pubblici. In particolare l’alternativa che si è posta, è se debba ritenersi che rispetto agli amministratori di tali società operi la disciplina privatistica in tema di responsabilità dell’organo gestorio di società per azioni di cui agli artt. 2392 e ss. c.c., o se invece debba riconoscersi in capo agli stessi, al pari dei funzionari pubblici, la responsabilità c.d. amministrativa per danni arrecati all’erario con conseguente giurisdizione della Corte dei Conti. Invero alla soluzione proposta in dottrina [1] sull’operatività della disciplina codicistica si era contrapposta la giurisprudenza della Cassazione che invece riconosceva la sussistenza della c.d. responsabilità amministrativa [2]. Peraltro su tali contrastanti posizioni, con l’intento, non pienamente realizzato, di apprestare strumenti per una soluzione più generale, è intervenuta un’espressa previsione normativa quale l’art. 16-bis, legge 28 febbraio 2008, n. 31 che ha convertito il d.l. 31 dicembre 2007 n.248 secondo cui “per le società con azioni quotate nei mercati regolamentati con partecipazione dello stato o enti pubblici inferiore al 50% la responsabilità è regolata dalle norme di diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario” [3]. In seguito a tale intervento legislativo si è nuovamente espressa la Suprema Corte [4] che ha inteso in maniera restrittiva la (previsione) stessa, nel senso cioè che questa fissa la totale incompetenza della giurisdizione contabile nei confronti delle società ivi menzionate, lasciando impregiudicata la questione relativamente alle altre società miste. Questione che la Suprema Corte risolve in maniera contrapposta al precedente orientamento: infatti considerazione preliminare è quella secondo cui le società partecipate da un ente pubblico non perdono in via generale la loro natura di enti [continua ..]

2. Il ruolo del “controllo analogo” per la qualificazione della responsabilità degli amministratori della società in house.

La premessa sin qui svolta si giustifica poiché da questa posizione giurisprudenziale, anche sostenuta in dottrina [6], e quindi prevalente, è opportuno prendere le mosse ai fini della nostra indagine. Invero va precisato che nel nostro ordinamento [7] sono previste due diverse fattispecie che si pongono come eccezione alla regola secondo cui è possibile conferire l’esercizio di servizi pubblici locali di rilevanza economica solo ricorrendo a procedure competitive ad evidenza pubblica: in particolare all’art. 4 comma, 12°, d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modifiche con legge 14 settembre 2011, n. 148 si fa riferimento a società a capitale misto pubblico e privato, che osservino precise condizioni, quali effettuare la scelta del socio privato mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, aventi ad oggetto sia la qualità di socio, sia l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi all’attività esercitata, ed assegnare a tale socio una partecipazione non inferiore al 40%; e al 13° comma il riferimento è a società a capitale interamente pubblico, in cui cioè la partecipazione totalitaria al capitale sia in capo unicamente all’ente pubblico locale affidante o a più enti pubblici tra cui quello affidante, e purché siano presenti specifici requisiti, richiesti dall’or­di­namento europeo, qualificanti la c.d. gestione in house [8], quali l’ente socio svolga individualmente (o gli enti in maniera congiunta svolgano) un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e la società eserciti l’attività prevalentemente con l’ente o con gli enti pubblici che la controllano. In ordine a tali fattispecie societarie la qualificazione della responsabilità degli amministratori delle stesse, consegue alla soluzione del quesito se queste in ragione degli aspetti che legislativamente le caratterizzano possano o meno ritenersi società a statuto “singolare” [9], se cioè siano o meno sottoposte ad una disciplina legale che si connoti come sostanziale deroga a quella codicistica delle società di capitali [10], poiché solo in questa seconda ipotesi potrebbe escludersi la sostanza privatistica delle stesse e di conseguenza riconoscere in capo agli amministratori la responsabilità per danno erariale, da [continua ..]

3. I caratteri rilevanti nelle società miste.

In ordine alle società a partecipazione mista pubblica e privata regolate nel 12° comma dell’art. 4 d.l. n. 138/2011 [20], la soluzione cui si giunge, pur identica, tiene conto degli elementi qualificanti le stesse. Queste società, costituite in funzione dell’affidamento diretto del servizio pubblico locale, danno vita a soggetti autonomi rispetto all’ente pubblico partecipante, con patrimonio assolutamente distinto da quello del­l’ente; e si caratterizzano per la presenza di specifici elementi che attengono essenzialmente al­la posizione del socio privato. Infatti, la scelta di questi deve avvenire previa selezione pubblica, allo stesso sono attribuiti precisi compiti operativi connessi alla gestione del servizio e la sua partecipazione al capitale non deve essere inferiore al quaranta per cento. In ragione di tali caratteri, si è osservato [21]come divenga necessaria una peculiare regolamentazione dei rapporti fra socio pubblico e socio privato inerente diversi aspetti: quali la struttura finanziaria, il regime delle partecipazioni sociali, la governance e l’esercizio dell’impresa. E si precisa che tali esigenze regolamentari vengono ad attuarsi in piena compatibilità con i modelli organizzativi delle società di capitali, in quanto sono riconducibili all’ampia autonomia statutaria sancita dalla riforma societaria del 2003; e pertanto con l’introduzione di clausole statutarie è possibile dettare la disciplina specifica sugli aspetti prima indicati, disciplina che si connota diversamente a seconda che sia scelto il tipo di società a responsabilità limitata o di società per azioni [22]. L’aver precisato che la disciplina statutaria peculiare e necessaria nelle società miste affidatarie di servizi pubblici locali non comporta deroga al regime organizzativo tipico delle società di capitali, ma è pienamente conforme al medesimo, serve ad affermare che in quelle stesse non viene a farsi eccezione alla normativa codicistica, propria appunto delle società di capitali, relativa alla responsabilità degli amministratori, e che perciò quella normativa opera in via assoluta. È, però, opportuno soffermarsi a tal proposito, sulla norma “speciale” dettata all’art. 2449 c.c. in tema di società per azioni con partecipazione [continua ..]

4. “Ininfluenza” delle recenti specifiche norme proprie delle società in house e delle società miste.

Le considerazioni appena svolte non sono contraddette dalle recenti previsioni in tema di società in house, e società miste. Invero sempre nell’art. 4 d.l. n. 138/2011 [29] sono dettate specifiche norme relativamente a tali società. In particolare le norme di maggior interesse sono il 14° 15° e 17° comma: il 14° comma riguarda solo le società in house stabilendo che queste sono assoggettate al patto di stabilità interno, e che sull’osservanza dei vincoli derivanti dal patto stesso vigilano l’ente locale o gli enti partecipante/i al capitale della società, e che l’as­soggettamento al patto avviene “secondo le modalità definite in sede di attuazione dell’art.18, comma 2°-bis del d.l. 25 agosto 2008, n. 112 convertito con legge 6 agosto 2008, n. 133 e successive modificazioni”; il 15° e 17° comma dettano una disciplina comune per le società in house e per le società miste, secondo cui queste società (15° comma) devono osservare per l’acquisto di beni e servizi le regole relative ai contrati pubblici di cui al d.l. 12 aprile 2006, n. 163, e (17° comma) devono adottare criteri e modalità per il reclutamento del personale e il conferimento di incarichi nel rispetto dei principi dettati all’art. 35, 3° comma, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 per le procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni. Le previsioni di cui al 15° e 17° comma sono volte a soddisfare esigenze di chiarezza e trasparenza, relativamente al compimento di quegli atti espressamente individuati, esigenze richieste in ragione della specifica attività propria delle società in house, e delle società miste, quale l’esercizio di servizi pubblici locali di rilevanza economica, cioè di un servizio che soddisfa bisogni generali; e perciò mediante tali previsioni sono posti dalla legge in capo agli amministratori degli ulteriori doveri che attengono all’esercizio della specifica attività stessa, che quindi più precisamente definiscono i compiti a cui sono tenuti gli amministratori nello svolgimento della funzione gestoria. L’assoggettamento al patto di stabilità, inoltre, si sostanzia a ben vedere in un raccordo della disciplina contabile civilistica a cui permangono [continua ..]

5. Ipotesi residuali di responsabilità amministrativa.

Deve infine considerarsi se sussista uno spazio per così dire residuale, in cui la responsabilità per danni, evidentemente solo in parte coincidenti con quelli risarcibili in base alla disciplina societaria, possa qualificarsi di natura amministrativa [30]. Invero nelle società a partecipazione pubblica più in generale è stata ricondotta ad un’ipotesi di responsabilità amministrativa l’omesso esercizio (quale l’inerzia dolosa) dell’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori da parte del socio pubblico [31]legittimato, singolarmente in caso di società a responsabilità limitata ex art. 2476, 3° comma, c.c., o in virtù del possesso dell’aliquota richiesta dall’art. 2393-bis c.c. in caso di società per azioni, in quanto tale omesso esercizio, impedendo la ricostituzione del patrimonio sociale danneggiato, può aver pregiudicato il valore della partecipazione pubblica. Invero questa ipotesi è ammissibile tanto in caso di società in house a totale partecipazione da parte di uno o più enti pubblici, tanto in ipotesi di società miste, e non desta particolari problemi, ma va precisata la sua effettiva portata. Tale responsabilità attiene a situazioni che, se pur connesse al funzionamento della struttura societaria, si pongono al di fuori della stessa, quali sono i rapporti sorti all’interno dell’ente pubblico relativi alle modalità di esercizio dei poteri e diritti derivanti dalla qualità di socio di questo; e perciò la stessa sorge in capo al funzionario rappresentante del socio pubblico [32] cioè al soggetto che in virtù di tali rapporti esercita in nome e per conto dell’ente i diritti stessi. Pertanto queste ipotesi in buona sostanza sono assolutamente estranee alle funzioni proprie degli amministratori della società, e perciò la responsabilità qui considerata non attiene agli stessi. Ulteriore ipotesi di responsabilità di tipo amministrativa, ma a ben vedere riconducibile a quella appena esaminata, potrebbe determinarsi qualora in particolare nella società in house, costituita nella forma di società a responsabilità limitata il controllo analogo sia attuato con la devoluzione ai soci di competenze gestorie [33]. Il che [continua ..]

NOTE