Parte I

La disciplina dei profili societari e penali

SOMMARIO:

Premessa - 1. Ambito di applicazione - 2. Nomina, durata in carica e revoca del DP - 3. Compiti del dirigente preposto. Dichiarazione scritta e attestazione - 4. Attribuzione di poteri e mezzi al DP - 5. Le responsabilità del dirigente preposto - Parte II Principi di riferimento per la predisposizione delle procedure, la valutazione della loro adeguatezza ed effettiva applicazione - NOTE

Premessa

La riforma del risparmio ha regolamentato la nuova figura obbligatoria del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari (in seguito “DP”), attribuendole significative funzioni di controllo contabile (nuovo art. 154-bis del TUF). Il legislatore ha preso spunto dalla normativa statunitense (il Sarbanes Oxley Act) che, come risposta ad alcuni scandali finanziari, ha introdotto nel luglio del 2002 il principio della responsabilità diretta dell’amministratore delegato (Chief Executive Officer – CEO) e del direttore finanziario (Chief Financial Officer – CFO). Queste due figure sono chiamate ad attestare la veridicità dei report annuali e trimestrali e degli altri documenti contabili, a certificare i sistemi di controllo interno, dando una valutazione dell’efficacia dei controlli e delle procedure di emissione dei report, e la conformità del bilancio ai regolamenti della SEC (Securities and Exchange Commission). La nuova disciplina interviene, al pari di altri atti normativi di riforma per le imprese (es. market abuse, responsabilità amministrativa degli enti, IAS), sulla riorganizzazione dei sistemi di controllo interno e, in particolare, sulle modalità di raccolta dei dati, di estrapolazione di quelli utili ai fini di una analisi previsionale su performance, crescita e rischi finanziari aziendali e di monitoraggio delle procedure di contabilizzazione interna. A questo scopo, come si vedrà meglio più avanti, è necessario coordinare il rapporto funzionale del preposto con gli altri organi sociali e, in particolare, con quelli a cui sono attribuite funzioni di controllo contabile: il comitato esecutivo o gli amministratori delegati, che curano l’adeguatezza dell’assetto alla natura e alle dimensioni dell’impresa; il collegio sindacale, che vigila sull’adeguatezza del sistema amministrativo-contabile e sull’affidabilità di quest’ultimo nel rappresentare correttamente i fatti di gestione; la società di revisione, cui è affidato il compito di verificare la corrispondenza dei bilanci alle scritture contabili.

1. Ambito di applicazione

A norma di legge sono tenute a nominare il dirigente preposto le società emittenti quotate aventi l’Italia come Stato membro di origine (art. 154-bis, co. 1) [1]. La delimitazione normativa non esclude comunque che anche le società non tenute per legge a nominare il DP possano farlo su base volontaria [2]. Quanto alle società che non siano ancora quotate, ma che intendano presentare domanda per l’ammissione a quotazione a Borsa Italiana, queste dovranno non solo allegare allo stesso lo statuto adeguato alle disposizioni della legge sul risparmio e contenente, per ciò che riguarda il DP, le indicazioni circa le modalità di nomina e i requisiti di professionalità dello stesso, ma aver già provveduto alle relativa nomina.

2. Nomina, durata in carica e revoca del DP

2.1. Nomina L’art. 154-bis, co. 1, rimette allo statuto il compito di indicare i requisiti di professionalità e le modalità di nomina, prevedendo soltanto il previo parere obbligatorio dell’organo di controllo. Le società hanno, quindi, diverse opzioni, potendo attribuire il potere di nomina: all’organo amministrativo; all’assemblea. Tra le due opzioni prospettate sembra, tuttavia, preferibile attribuire la nomina all’organo amministrativo, cui compete, ai sensi dell’art. 2381 c.c., la definizione dell’assetto organizzativo della società, militando a favore di questa soluzione anche ragioni di ordine pratico. Con riferimento alla possibilità di conferire il potere di nomina agli organi delegati (amministratore delegato o comitato esecutivo), si ritiene preferibile che l’atto di nomina rimanga un atto di tipo collegiale. Infatti, facendo leva su una visione sistematica delle norme che regolano la struttura di governance delle società, il CdA in composizione collegiale (o il Consiglio di gestione nel modello dualistico) approva il progetto di bilancio ed è responsabile – colle­gial­mente – per lo stesso. Pertanto, è più appropriato che nella procedura di nomina del soggetto cui è demandato il compito di predisporre le procedure amministrativo-contabili per la redazione del bilancio intervenga l’organo che nella sua collegialità è poi responsabile dei risultati dell’attività del DP. Va rilevato che, pur in presenza di una non corretta investitura formale (es. delibera irregolare successivamente annullata), il soggetto che abbia esercitato in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione di DP può essere ritenuto equiparato, agli effetti di legge, al DP correttamente investito. 2.2. Il parere dell’organo di controllo L’art. 154-bis, co. 1, prevede il previo parere dell’organo di controllo, ma non ne chiarisce l’oggetto. È pertanto dibattuto se esso debba intervenire sul profilo del soggetto individuato per ricoprire la funzione di DP oppure sulle modalità di nomina e sui requisiti di professionalità del DP che la società intenda indicare nello statuto, come parrebbe dalla lettera della legge. La seconda interpretazione sembra quella più coerente con il dettato normativo [continua ..]

3. Compiti del dirigente preposto. Dichiarazione scritta e attestazione

3.1. La dichiarazione scritta Nell’elencazione dei compiti attribuiti al dirigente preposto, il legislatore ha riassunto all’interno dell’art. 154-bis le varie funzioni ad essospettanti. Il secondo comma della disposizione in esame stabilisce, in particolare, che gli atti e le comunicazioni della società diffusi al mercato e relativi all’informativa contabile anche infrannuale debbano essere accompagnati da una dichiarazione scritta del dirigente preposto, con la quale lo stesso attesti la corrispondenza alle risultanze documentali, ai libri e alle scritture contabili. Nella specie, la dichiarazione di corrispondenza deve accompagnare: gli atti, riferibili all’informativa contabile anche infrannuale della società, riconducibili alle trimestrali, alla semestrale e al bilancio, nei termini in cui si dirà al paragrafo 3.2; le comunicazioni, intendendosi per tali i comunicati price sensitive di cui all’art. 114TUF, relativi alla informativa contabile, anche infrannuale. Con riguardo alle comunicazioni, la norma fa riferimento alla necessità di riportare nei comunicati stampa un’apposita dichiarazione circa il rilascio da parte del dirigente preposto dell’attestazione attinente alle verifiche effettuate ai sensi del citato comma 2. Al fine di realizzare un’informativa unitaria nei comunicati price-sensitive relativi alla dichiarazione del dirigente preposto, ai sensi dell’art. 154-bis, co. 2, TUF, Borsa Italiana S.p.A., nell’esercizio dei poteri di cui all’art. 67, co. 1, lett. a), RE ha provveduto a definire il contenuto minimo degli stessi. Borsa Italiana ha così integrato le Istruzioni al Regolamento dei Mercati, aggiungendo nel­l’art. I.A.2.9.3, rubricato “Contenuto minimo dei comunicati inerenti all’approvazione dei dati contabili di periodo” il comma 8, ai sensi del quale si stabilisce che nel testo del comunicato price-sensitive deve essere inserita la seguente dichiarazione: “Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari (nome/cognome) dichiara ai sensi del comma 2 articolo 154 bis del Testo Unico della Finanza che l’informativa contabile contenuta nel presente comunicato corrisponde alle risultanze documentali, ai libri e alle scritture contabili”. La stessa Borsa Italiana ha altresì precisato che tale standard di redazione si applica con riferimento agli [continua ..]

4. Attribuzione di poteri e mezzi al DP

4.1. Poteri e mezzi del DP nelle società quotate L’art. 154-bis stabilisce che il CdA vigila affinché il DP disponga di adeguati poteri e mezzi per l’esercizio dei compiti che gli vengono attribuiti. Il fondamento di tale disposizione va rinvenuto nel principio della correlazione tra poteri e responsabilità, in base al quale chi è chiamato a rispondere della propria condotta all’interno di un ente deve essere dotato di poteri sufficienti al fine di adeguare il proprio agire alle prescrizioni di legge. Infatti, essendo il DP soggetto alle stesse responsabilità civili degli amministratori, secondo le norme degli artt. 2392 e ss. c.c., nonché potenziale soggetto attivo di alcuni reati societari, deve poter disporre di adeguati poteri e mezzi al fine di adempiere i propri compiti. Il legislatore, mosso dall’esigenza di garantire un elevato grado di trasparenza dell’informa­zione societaria, ha istituzionalizzato il processo di formazione del bilancio (rectius: del progetto di bilancio), prevedendo, con la nomina di una figura dirigenziale investita della procedura e, quindi, responsabile alla stessa stregua degli amministratori, una tutela anticipata per tutti i destinatari del bilancio, sin dalle fasi della progressiva formazione dello stesso, e non più concentrata solo al tempo del suo perfezionamento, che coincide con l’approvazione del CdA. In altri termini, il legislatore, considerando il progetto di bilancio come atto finale di una procedura che vede come protagonisti diversi soggetti oltre al CdA, ha previsto la responsabilità del soggetto incaricato della predisposizione e del rispetto delle procedure contabili. L’effetto che ne dovrebbe derivare, dunque, è quello di una suddivisione di compiti in materia contabile tra CdA e DP con conseguente compartimentazione delle responsabilità. Da ciò si desume che le responsabilità permangono interamente in capo al solo CdA unicamente nel caso in cui il DP non sia dotato di adeguati poteri e mezzi e se ne riscontri un accertamento ex post. Alla luce di quanto detto, il DP deve disporre dei poteri di: 1. accesso diretto a tutte le informazioni necessarie per la produzione dei dati contabili senza necessità di autorizzazioni; 2. partecipazione ai flussi interni rilevanti ai fini contabili; 3. approvazione di tutte le procedure aziendali che hanno un impatto sulla [continua ..]

5. Le responsabilità del dirigente preposto

La disciplina del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari viene completata dalla previsione di un regime di responsabilità che è strettamente correlato ai compiti che la legge attribuisce a questa nuova figura. La corretta individuazione dell’ambito e dei limiti applicativi delle disposizioni in tema di responsabilità presuppone, infatti, una precisa definizione degli obblighi e dei corrispondenti poteri assegnati al DP. Al riguardo, è, in primo luogo, opportuno precisare che la responsabilità del DP non sostituisce quella degli amministratori che approvano e sottoscrivono il progetto di bilancio da presentare all’assemblea dei soci, né quella dei membri dell’organo di controllo e degli altri soggetti con competenze in materia. L’art. 2423 c.c., infatti, mantiene fermo l’obbligo in capo agli amministratori – e precisamente ai consigli di amministrazione, in caso di organi collegiali – di redigere il bilancio d’esercizio. In concreto, il CdA (sia del modello c.d. tradizionale che di quello c.d. monistico) mantiene piena la responsabilità per il bilancio, dal momento che la legge non prevede in alcun modo che esso possa spogliarsi del compito di redigere lo stesso. Com’è ovvio, lo stesso può dirsi con riferimento al consiglio di gestione per le società che abbiano adottato il modello dualistico. Peraltro, l’art. 2434 c.c., il cui ambito applicativo è ora esteso anche ai DP, dispone che l’approvazione del bilancio non libera gli amministratori, i direttori generali, i DP e i sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale. Tale responsabilità, complementare a quella degli altri soggetti, è al contempo svincolata da essa proprio per effetto dell’individualità delle funzioni che competono al DP nell’ambito del complesso procedimento di formazione del bilancio e dell’autonomia operativa ad esso attribuita dalla legge nel più generale sistema di ripartizione dei compiti e delle responsabilità disegnato dalla riforma del diritto societario. Pertanto, mentre l’organo amministrativo mantiene la propria responsabilità sull’intero processo di bilancio – dall’adozione dei criteri di redazione alla fase valutativa in senso stretto delle singole voci fino alla materiale redazione e approvazione [continua ..]

Parte II Principi di riferimento per la predisposizione delle procedure, la valutazione della loro adeguatezza ed effettiva applicazione

Premessa Il quinto comma dell’art. 154-bis TUF richiede agli organi amministrativi delegati e al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari di attestare con apposita relazione allegata ai bilanci (di esercizio, semestrale abbreviato e, ove previsto, consolidato) l’adeguatezza e l’effettiva applicazione delle procedure di cui al comma 3 [8], la conformità dei documenti ai principi IAS/IFRS, la corrispondenza di questi alle risultanze dei libri e delle scritture contabili e la loro idoneità a fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’emittente e dell’insieme delle imprese incluse nel consolidamento e, infine, gli aspetti relativi alle relazioni sulla gestione richiesti dalla legge [9]. L’attestazione è resa secondo il modello stabilito con regolamento dalla Consob (v. allegato 3C-ter del Regolamento Emittenti). Come si è già avuto modo di vedere nella Parte I, il modello predisposto dalla Consob richiede agli organi amministrativi delegati e al DP di attestare che le procedure amministrative e contabili per la formazione dei bilanci, nel corso del periodo di riferimento, siano: - adeguate in relazione alle caratteristiche dell’impresa (tenendo anche conto di eventuali mutamenti avvenuti nel corso dell’esercizio); - effettivamente applicate. Nella medesima attestazione è richiesta l’eventuale indicazione di informazioni, commenti e osservazioni su situazioni di particolare interesse gestionale o strategico o esistenza di significative problematiche/anomalie riscontrate anche nell’ambito dell’effettiva applicazione delle procedure, nonché l’eventuale riferimento al corpo dei principi generali utilizzati nella redazione dell’attestazione e dove tali principi possono essere reperiti. Inoltre, l’allegato 3C-ter prevede che sia attestato che il bilancio d’esercizio/consoli­da­to/semestrale abbreviato: - corrisponda alle risultanze dei libri e delle scritture contabili; - sia idoneo/a a fornire una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’emittente e dell’insieme delle imprese incluse nel consolidamento.   Omissis

NOTE