The paper deals with the issue of the relevance of the law of adverse possession in the context of the firm; and it is intended as a point of view which among others shows the difference of topics concerning entrepreneurial activity versus the problems considered in the law of ownership and of his modes of acquisition. In this perspective it appears significant that problems regarding a prescriptive entitlement of holding or shareholding have arisen in only a small number of cases; and even more that for such cases the issue did in fact arise in litigations concerning the consequences of an invalid transfer. It seems therefore that the real question is about an action for recovery and the time limit for taking action, not so much the acquisition of a right of ownership.

SOMMARIO:

1. Le questioni - 2. Azienda e partecipazione sociale - 3. Liquidazione della società e usucapione della quota - 4. Rinuncia alla partecipazione e usucapione - 5. Usucapione e aumento del capitale sociale - 6. L’usucapione della farmacia - 7. La continuazione dell’impresa - 8. Usucapione, indebito e prescrizione - NOTE

1. Le questioni

Uno dei temi centrali per la discussione giuridica sull’impresa, forse quello più di altri decisivo, attiene da tempo al confronto con i paradigmi assunti alla base del moderno discorso giusprivatistico: la questione in definitiva se, riconosciuta l’originaria estraneità della prima ai dati in considerazione dei quali sono stati storicamente costruiti i secondi, l’esigenza di comprenderla [e certo non solo come fenomeno periferico e marginale [1] possa essere soddisfatta mediante un loro adattamento ovvero richieda la costruzione di nuovi. Un problema che in questo senso mi pare corrispondere appieno ai modi in cui, come ci ha insegnato Kuhn, si svolge il pensiero scientifico e al ruolo per esso dei “paradigmi” [2]. E si tratta di un confronto la cui importanza e significatività è evidenziata dal fatto stesso che ne risulta direttamente coinvolto il paradigma per molti aspetti centrale per la costruzione del diritto privato moderno, il diritto soggettivo [3]: come confermato dalla circostanza che il tentativo più raffinato di fornire dell’impresa una caratterizzazione “civilistica”, quello di Rosario Nicolò, ha tentato di ricondurla appunto a tale schema, ma a esso ha dovuto dare caratteristiche in buona parte eccentriche rispetto alla sua versione “classica” [4]. Mentre non è certo privo di rilievo che studiosi del livello di Paolo Ferro-Luzzi, Giorgio Oppo e Paolo Spada abbiano sentito l’esigenza di discutere in merito all’utilizzabilità per l’impresa di un “paradigma” ancora più generale, quello di fattispecie [5]. Non credo dubbio, peraltro, che i “paradigmi” svolgono o possono svolgere per il pensiero giuridico un ruolo ulteriore rispetto a quello consueto nella ricerca scientifica in senso classico: la loro costruzione non serve soltanto a fornire strumenti concettuali in grado di descrivere e comprendere i dati dell’esperienza (mutando i quali, perciò, si pone il problema se adattarli ovvero abbandonarli e costruirne di nuovi), ma vale anche a orientare l’esperienza stessa, nel senso che sono in grado di influire sul processo interpretativo e con esso sulla realtà applicativa in cui l’esperienza giuridica concretamente si realizza. Penso anche che questi temi generalissimi, e qui grossolanamente accennati, possano emergere con chiarezza, fra [continua ..]

2. Azienda e partecipazione sociale

Dico “area tematica” perché mi sembra che la questione non si esaurisca con il problema, indubbiamente centrale, se e come sia possibile un’usucapione dell’azienda, ma possa riguardare anche la possibilità di un’usucapione di partecipazioni sociali (poi, eventualmente, considerando le possibili varianti quando “incorporate” in titoli o altri indici formali). Non vi è dubbio, a dire il vero, che l’accostare ovvero distinguere più problemi applicativi è sempre il risultato di scelte valutative, non di mera logica, e può a sua volta condizionare gli esiti della ricerca. Pur riconoscendo ciò, non mancano, a mio parere, ragioni in grado di giustificare (su un piano valutativo, appunto) il tentativo di una considerazione la quale, non necessariamente unitaria quanto ai risultati, tenga complessivamente conto di tali problemi. A essi mi pare infatti comune, almeno nella più diffusa impostazione, il confronto con alcuni dei paradigmi centrali del pensiero giusprivatistico, in ultima analisi proprio quelli cui si è prima fatto cenno. Come avviene quando il tema dell’usucapione viene impostato, ponendosi dal punto di vista dell’oggetto, chiedendosi se e quale tipo di “bene” possa riconoscersi nell’azienda ovvero nella partecipazione sociale [6]; oppure, ponendosi dal punto di vista del soggetto, se abbia un senso e quale discorrere di una “proprietà” dell’una o dell’altra. Certamente diversi sono i risvolti tecnici di questi interrogativi. Con riferimento all’azienda è centrale la questione se la si possa intendere come un “bene” altro rispetto a quelli singoli di cui si compone, e soprattutto secondo quali criteri distinguere fra le vicende in grado di coinvolgerla unitariamente e quelle che debbono invece riferirsi, allora analiticamente, ai singoli beni: con il problema, in cui si risolve in buona parte la nostra questione, se l’usucapione possa comprendersi fra le prime ovvero fra le seconde [7]. Riguardo alla partecipazione si tratta soprattutto di definire i rapporti fra essa e le situazioni giuridiche in cui consiste; e si tratta in particolare di chiedersi se, riguardando le seconde fondamentalmente vicende endosocietarie, in che termini e per quali aspetti si possa e debba riconoscere alla prima un proprio e oggettivo valore [8]. Comune è in ogni [continua ..]

3. Liquidazione della società e usucapione della quota

Come si vede le questioni sono veramente tante, complesse e fra loro eterogenee. E perciò, al fine di evitare discorsi dispersivi e comunque non consentiti a queste brevi note, potrebbe essere di un qualche ricavo iniziare da una considerazione del dato empirico da ultimo segnalato, quello in definitiva consistente nella rarità e limitata rilevanza degli interventi giurisprudenziali. Si considerino in primo luogo tre esemplari di decisioni, quelli che sono riuscito a reperire, nelle quali è stata evocata la questione se sia possibile un’usucapione di partecipazioni sociali. La prima, Cass., 3 novembre 1989, n. 4603 20, riguardava una complessa (e ovviamente annosa) vicenda originata dalla liquidazione di una società di fatto (con patrimonio costituito soprattutto da immobili conferiti “in uso”) e dalla successiva contestazione di un socio il quale lamentava di aver ricevuto una quota di liquidazione inferiore a quanto gli sarebbe spettato in proporzione alla sua effettiva partecipazione; l’altro socio, che a seguito dell’accoglimento di tale contestazione avreb­be dovuto “restituire” all’attore la corrispondente frazione della quota di liquidazione indebitamente percepita, eccepiva di aver usucapito la maggiore partecipazione in considerazione della quale tale frazione gli era stata (allora debitamente) corrisposta. Il che immediatamente segnala una peculiarità della questione: che il tema della “proprietà” e la disciplina dell’usucapione come suo modo di acquisto sono in effetti invocati come una sorta di medium logico in grado di confermare la correttezza dei criteri di liquidazione a suo tempo utilizzati e di respingere così la loro contestazione. Un approccio, a ben considerare, che non necessariamente sorprende, solo se si tengano a mente le prospettive teoriche che nella “proprietà” vedono appunto uno strumento linguistico, un tool of presentation 21, ovvero quelle che per il discorso giuridico sulla “proprietà” individuano una fondamentale alternativa fra lump concept e narrow issues 22. Con una particolarità però: che nella concreta vicenda l’usucapione e il conseguente acquisto non soltanto venivano predicati al fine di trarne una singola e specifica conseguenza applicativa, il narrow issue, ma era escluso per definizione, poiché la società [continua ..]

4. Rinuncia alla partecipazione e usucapione

La sensazione è in definitiva, e questo potrebbe essere un primo ricavo conoscitivo della sommaria rassegna che si sta tentando, che con riferimento alle partecipazioni sociali le esigenze di certezza e stabilità alla base della disciplina del­l’u­su­capione possano anche cercare soddisfazione in strumenti tecnici diversi, meglio in grado di tener conto delle peculiarità degli assetti d’interesse societari e si pongano comunque in una prospettiva diversa. Questa sensazione mi sembra possa essere confermata, e precisata, considerando il secondo precedente che sono riuscito a rinvenire, la decisione inedita di Cass., 23 gennaio 2008, n. 1464. A quanto mi è dato capire, si trattava di una questione per alcuni aspetti omogenea con quella decisa dalla sentenza del 1989 (il che, per il nostro tentativo di individuare la classe di casi in cui il tema dell’usucapione della partecipazione si è concretamente posto e così la sua reale portata, può essere già di per sé significativo): nel senso che la partecipazione a una cooperativa edilizia assumeva rilievo non in quanto tale, per la complessità delle situazioni giuridiche di cui si compone, ma al solo fine di giudicare della proprietà di un immobile sulla base di essa assegnato; e al centro della controversia si poneva la questione se fosse possibile affermare un’usucapione decennale della partecipazione, ai sensi dell’art. 1161 c.c., piut­tosto che quella ventennale necessaria per l’immobile. Ma è anche interessante, ritengo, segnalare i dati fattuali che hanno indotto a porre la questione. Si trattava in effetti di una successione ereditaria a seguito della quale uno solo dei due eredi era “subentrato”, sulla base di una rinuncia scritta del­l’altro, nella intestazione della partecipazione alla cooperativa edilizia; si lamentava allora da una parte l’invalidità di tale rinuncia (per motivi che a dire il vero la sentenza non consente di individuare con precisione, ma che sembrerebbero consistere in un errore), si replicava dall’altra, con eccezione poi accolta dai giudici, sostenendo l’avvenuta usucapione della partecipazione. Ne possono risultare, se non m’inganno, alcune considerazioni forse non del tutto prive di rilievo. In primo luogo che il “fatto” con riferimento al quale veniva posto il tema [continua ..]

5. Usucapione e aumento del capitale sociale

Anche ciò potrebbe confermare la sensazione che sia difficilmente pensabile un conflitto in tema di usucapione di una partecipazione sociale il quale non si puntualizzi su un problema di validità e/o efficacia di vicende che si realizzano nella società e di cui si discute se e quando possono essere in grado di attribuirne la titolarità: sicché invocare l’usucapione non è altro che un modo, al di là del nomen utilizzato, per chiedere il riconoscimento di tale efficacia ovvero il rigetto dell’im­pugnativa da altri proposta. Forse ancora più evidente è tale prospettiva nell’ultima delle decisioni che mi sono sembrate in proposito rilevanti, quella del Trib. Milano, 26 febbraio 2015 28. La vicenda concreta era in tal caso più chiara, o meno confusa, e ciò consente di delinearne con maggiore precisione i contorni rilevanti ai nostri fini. All’origine si poneva un aumento di capitale con sua sottoscrizione parziale da parte di un terzo avvenuta contestualmente all’assemblea e condizionatamente al mancato esercizio del diritto di opzione da parte dei soci; in conseguenza di ciò era stato iscritto nel libro dei soci e aveva per oltre un decennio esercitato i diritti sociali. Successivamente, avendo un socio sostenuto di aver in effetti sottoscritto l’aumento di capitale, la società aveva proceduto a rettificare l’annotazione nel libro dei soci. Da ciò una controversia in cui l’originario terzo (in effetti il suo fallimento) chiedeva di rettificare tale rettifica, ripristinando l’annotazione originaria, e a tal fine faceva valere, oltre a una contestazione dell’efficace esercizio del diritto di opzione da parte del socio, anche un proprio acquisto per usucapione ai sensi dell’art. 1161 c.c. Per la verità la decisione, positiva, su questo specifico punto deve considerarsi in buona parte obiter: poiché i giudici hanno ritenuto in fatto non sufficientemente provato un efficace esercizio del diritto di opzione da parte del socio originario e quindi il mancato avverarsi della condizione cui era subordinata la sottoscrizione del terzo e la sua efficacia. Potrebbe essere chiaro però, in ogni caso, che il tema del­­­l’usucapione è qui evocato non tanto per discutere se un diritto concernente un “bene” è stato acquistato e [continua ..]

6. L’usucapione della farmacia

Forse è possibile, sulla base di questa sommaria ricognizione dei problemi concreti per i quali (sulla base di quanto sono riuscito ad accertare) si è posto ai nostri giudici un problema di usucapione di una partecipazione sociale, formulare un’osservazione di portata generale che potrebbe risultare non del tutto inutile. Osserverei cioè che senza dubbio è ben possibile e in molti casi operativamente proficuo pensare la partecipazione come un “bene”. A condizione però di non trascurare che essa e le sue vicende rappresentano in ogni caso l’esito di operazioni di autonomia privata 30: sicché la loro disciplina è pur sempre una disciplina di tali operazioni, non si traduce in un regime soltanto oggettivo del “bene”, ma riguarda in ultima analisi l’autonomia privata e i suoi limiti 31. Penso in definitiva che né la partecipazione sociale né le vicende della sua titolarità sono realisticamente pensabili prescindendo dai comportamenti e scelte di autonomia privata per cui l’una viene “creata” e le altre si realizzano. Ed è perciò che, penso, la soddisfazione delle esigenze di stabilità e certezza deve essere ricercata sul piano della efficacia di quei comportamenti e scelte e dei limiti, ivi compresi quelli temporali, alla possibilità di contestarla 32. In questo senso, mi sembra, può rivelarsi un’omogeneità di fondo con la questione più nota e discussa per l’area tematica cui sono dedicate queste pagine, quella concernente l’usucapione dell’azienda. Si è già segnalato, del resto, che anche l’azienda, quando la si vuole considerare come un “bene”, è il risultato di una vicenda di autonomia privata: quella, pur diversa da quanto avviene con l’autonomia negoziale, che si manifesta con la destinazione e organizzazione dei beni per l’esercizio dell’impresa. Mentre i modi in cui in concreto l’autonomia privata si atteggia sono decisivi per la distinzione fra i problemi concernenti i singoli beni (e i diritti su di essi) e quelli per cui entra in considerazione l’azienda in quanto tale, se si vuol dire “unitariamente” 33. Pure a questo proposito credo utile una breve considerazione dell’esperienza giurisprudenziale per lo specifico argomento [continua ..]

7. La continuazione dell’impresa

Quest’ultimo aspetto mi pare veramente centrale e, volendo (tentare di) tirare le fila di questa sommaria ricognizione dei (significativamente pochi) esemplari giurisprudenziali in materia di usucapione della partecipazione sociale e del­l’a­zien­da, quello soprattutto da sottolineare. Da tale ricognizione emerge infatti che il problema si è concretamente posto in vertenze nelle quali di una vicenda in vario modo di autonomia privata si contestava l’idoneità a provocare un trasferimento di ricchezza, quella non solo economicamente riconoscibile nella partecipazione e nell’azienda in quanto tale: servendo allora in definitiva l’usucapione a porre un limite temporale alla possibilità di tale contestazione. Sicché in tali casi la questione si caratterizzava in un discorso di vertice per il modo peculiare in cui nel nostro ordinamento possono interferire, con riferimento alle vicende di autonomia privata, il regime della condictio e quello dell’azione di rivendicazione. Comune alle vicende giudiziarie considerate è che in esse vi era un titolo con cui si sarebbe potuto giustificare il trasferimento della partecipazione o dell’azien­da, ma si discuteva della sua idoneità a tal fine, in quanto ritenuto invalido e/o inefficace. Merita allora di chiedersi brevemente se ciò deve considerarsi un dato soltanto accidentale, conseguenza in definitiva della circostanza che non tutti i problemi sono sottoposti ai giudici e che perciò i dati giurisprudenziali riflettono solo approssimativamente le tematiche della vita reale, ovvero si tratti di un dato strutturale, nel senso che la presenza di un “titolo” è presupposto necessario perché il problema si ponga, valendo allora a caratterizzarne il reale significato. E non mi sembra difficile, per quanto concerne le partecipazioni sociali, rispondere nel secondo senso: poiché in effetti la stessa situazione effettuale che aspirerebbe a essere definita come “possesso”, l’esercizio cioè in concreto dei diritti sociali, non è pensabile senza indici formali di rilevanza nei confronti della società, se si vuol dire un “titolo” almeno formalmente efficace nei suoi confronti. Sicché, in definitiva, il problema inevitabilmente si risolve nel conflitto fra chi quel “titolo” vuole giuridicamente eliminare e chi invece [continua ..]

8. Usucapione, indebito e prescrizione

Le disordinate e approssimative osservazioni che precedono consentono di delineare alcune ipotesi costruttive di carattere generale le quali, nella presente sede inevitabilmente sommarie e apodittiche, potrebbero forse meritare un qualche approfondimento. Si tratta in primo luogo dell’assunto, che mi sembra chiaramente confermato dal­­­l’esperienza giurisprudenziale, secondo cui, risultando l’azienda da una decisione di autonomia privata, quella di destinare un complesso di beni all’esercizio del­l’impresa, tale decisione e tale destinazione (sottolineerei: ugualmente riconoscibili, in certo senso a maggior ragione, nella società) rappresentano eventi i quali di per sé non riguardano la proprietà dei singoli beni e non possono quindi contribuire al suo acquisto. Ciò del resto corrisponde al rilievo elementare che, se un’azienda è giuridicamente riconoscibile anche senza la proprietà dei beni, sarebbe illogico pensare che la sua costituzione possa svolgere un ruolo al fine di acquistarla 47. Ma ciò in definitiva viene espresso anche quando l’azienda viene descritta come un “bene” diverso da quelli di cui si compone. In tal modo l’atto di destinazione da cui risulta assumerebbe il significato di “creazione” di tale “bene” e non potrebbe riguardare perciò, in quanto tale, la proprietà di quelli singoli: da questa proprietà si può prescindere per quella “creazione” e non può perciò questa rappresentare in quanto tale una vicenda della proprietà medesima 48. Perciò, e ritengo questa la principale indicazione che può essere tratta dalla casistica giurisprudenziale in tema di usucapione, l’azienda e le sue vicende non riguardano di per sé una (situazione definibile come) proprietà, bensì l’esercizio del­l’impresa 49. E di conseguenza le controversie sulla “proprietà” dell’azienda (ivi comprese quelle in cui viene proposto un tema di usucapione) concernono essenzialmente la legittimità dell’esercizio di un’impresa; sono allora in via di principio suscettibili di porsi soltanto fra chi ha costituito un’azienda avviando l’im­pre­sa e chi pretende di avere un titolo per continuarla. È questo il motivo, ritengo, per [continua ..]

NOTE